根據(jù)（2016）京0101民初4410號、（2016）京02民終6034號判決書整理

基本案情
2015年9月24日,，北京A公司向付某發(fā)送《聘用函》,，寫明付某正式上班日期為2015年10月8日，崗位為人事經(jīng)理,，試用期工資為元的80%,，即將簽訂的勞動合同期限為三年，試用期為3個月,；并寫明付某在接到本《聘用函》后,，至當(dāng)?shù)囟壖椎纫陨厢t(yī)院正規(guī)體檢機(jī)構(gòu)進(jìn)行體檢，開具本人合格體檢報告辦理入職手續(xù),。

2015年10月9日,，付某正式入職，開始記錄考勤,。2015年10月13日,，付某請病假一天。2015年10月21日,，付某請病假一天,，被醫(yī)院診斷為“宮內(nèi)孕6周”。10月26日,，付某請病假一天,。2015年11月4日，付某請病假一天,。2015年11月6日至11月16日,，付某因孕期反應(yīng)請病假住院治療，付某要求繼續(xù)調(diào)理休息兩周,。

2015年11月16日,，北京A公司向付某送達(dá)《不予錄用通知》，“您好,，根據(jù)我們對您的綜合評估,，公司決定對您不予錄用，本決定自2015年11月16日生效,，特此通知?！蓖?，北京A公司支付付某工資2867.88元。

后付某向東城區(qū)仲裁委申請仲裁,。東城區(qū)仲裁委作裁決書,，裁決自2015年11月16日起恢復(fù)雙方勞動關(guān)系,。

一審階段
北京A公司起訴稱，付某在入職前隱瞞其已懷孕情況,且在試用期內(nèi)大量請假,，不能堅持正常工作,；付某在職期間一共為25個工作日，除去入職和解除的那兩天,，付某一共請假了15天,，這顯然是不符合我公司的錄用標(biāo)準(zhǔn)的。因此我公司有權(quán)與付某解除勞動關(guān)系,。

一審法院認(rèn)為,，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同。根據(jù)已查明的事實,雙方在《聘用函》中明確約定試用期3個月,。2015年10月9日至11月16日,，從付某正式入職，開始記錄考勤至北京A公司發(fā)出不予錄用通知累計27個工作日中，付某累計因病假缺勤10天；且在11月16日,，付某仍希望繼續(xù)調(diào)理休息兩周,。依據(jù)日常經(jīng)驗法則判斷，付某在北京A公司處擔(dān)任人事經(jīng)理,，在付某長時間不能堅持上班工作的情況下，勢必影響到北京A公司的日常經(jīng)營活動的正常開展。現(xiàn)北京A公司以付某在試用期內(nèi)不能堅持正常工作,，不符合錄用條件為由作出不予錄用通知，理由正當(dāng),，本院予以支持,。北京A公司無需恢復(fù)履行與付某的勞動關(guān)系。

二審階段
付某上訴稱,，一審判決事實認(rèn)定和適用法律均有錯誤,。我在職期間的請病假均得到了北京A公司領(lǐng)導(dǎo)的批準(zhǔn)，亦未影響正常工作,。一審雖查明了我已懷孕的事實,，但并未將其作為判案的依據(jù)，使得我的生育權(quán)未得到保護(hù),。一審中,，北京A公司并未能舉證證明我在試用期間“不符合錄用條件”，其與我解除勞動關(guān)系的理由是所謂的“綜合評估”,，一審法院以“在試用期間被證明不符合錄用條件的,，用人單位可以解除勞動合同”，此系適用法律錯誤,。一審法院依據(jù)日常經(jīng)驗法則予以判決是濫用自由裁量權(quán),，勞動關(guān)系的存續(xù)狀態(tài)應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)予以認(rèn)定,。

二審法院認(rèn)為，用人單位在勞動者處于孕期,、產(chǎn)期,、哺乳期時，不得依照《勞動合同法》第四十條,、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同,，但勞動者具有該法第三十九規(guī)定的情形時，用人單位仍然可以依法解除勞動合同,。本案中,，雙方均對《聘用函》予以認(rèn)可，故本院對該《聘用函》的真實性予以采信,。依據(jù)《聘用函》北京A公司與付某之間勞動關(guān)系的試用期為3個月,，在付某于2015年10月9日入職后的27個工作日內(nèi)，付某累計病假10天,，其中在2015年11月份付某已休病假為8天,，在其休滿經(jīng)過批準(zhǔn)的病假后付某再次提出需要繼續(xù)連休病假兩周的申請，故根據(jù)付某的身體狀況其在11月份一個整月當(dāng)中,，僅能正常出勤4天,。勞動者是否具備向用人單位提供正常勞動的能力，是雙方能否履行勞動關(guān)系的基本前提,，也是用人單位決定是否錄用該勞動者的條件之一,，即在試用期內(nèi)勞動者被證明不具備該項能力的，用人單位有權(quán)作出解除勞動關(guān)系的決定,。本案中依據(jù)付某的身體狀況其顯然無法向北京A公司提供正常勞動,，故北京A公司在試用期內(nèi)向付某發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。一審法院認(rèn)定北京A公司無需恢復(fù)履行與付某的勞動關(guān)系并無不當(dāng),，本院對此應(yīng)予維持,。付某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回,。 2上?！の鋵幍貐^(qū)