根據(jù)（2016）京0101民初4410號(hào)、（2016）京02民終6034號(hào)判決書(shū)整理

基本案情
2015年9月24日,，北京A公司向付某發(fā)送《聘用函》,，寫明付某正式上班日期為2015年10月8日，崗位為人事經(jīng)理,，試用期工資為元的80%,，即將簽訂的勞動(dòng)合同期限為三年，試用期為3個(gè)月,；并寫明付某在接到本《聘用函》后,，至當(dāng)?shù)囟?jí)甲等以上醫(yī)院正規(guī)體檢機(jī)構(gòu)進(jìn)行體檢，開(kāi)具本人合格體檢報(bào)告辦理入職手續(xù)。

2015年10月9日,，付某正式入職,，開(kāi)始記錄考勤。2015年10月13日,，付某請(qǐng)病假一天,。2015年10月21日，付某請(qǐng)病假一天,，被醫(yī)院診斷為“宮內(nèi)孕6周”,。10月26日，付某請(qǐng)病假一天,。2015年11月4日,，付某請(qǐng)病假一天。2015年11月6日至11月16日,，付某因孕期反應(yīng)請(qǐng)病假住院治療,，付某要求繼續(xù)調(diào)理休息兩周。

2015年11月16日,，北京A公司向付某送達(dá)《不予錄用通知》,，“您好，根據(jù)我們對(duì)您的綜合評(píng)估,，公司決定對(duì)您不予錄用,，本決定自2015年11月16日生效，特此通知,?！蓖眨本〢公司支付付某工資2867.88元,。

后付某向東城區(qū)仲裁委申請(qǐng)仲裁,。東城區(qū)仲裁委作裁決書(shū)，裁決自2015年11月16日起恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系,。

一審階段
北京A公司起訴稱,，付某在入職前隱瞞其已懷孕情況,且在試用期內(nèi)大量請(qǐng)假，不能堅(jiān)持正常工作,；付某在職期間一共為25個(gè)工作日,，除去入職和解除的那兩天，付某一共請(qǐng)假了15天,，這顯然是不符合我公司的錄用標(biāo)準(zhǔn)的,。因此我公司有權(quán)與付某解除勞動(dòng)關(guān)系。

一審法院認(rèn)為,，勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動(dòng)合同,。根據(jù)已查明的事實(shí),雙方在《聘用函》中明確約定試用期3個(gè)月,。2015年10月9日至11月16日，從付某正式入職,，開(kāi)始記錄考勤至北京A公司發(fā)出不予錄用通知累計(jì)27個(gè)工作日中,，付某累計(jì)因病假缺勤10天；且在11月16日,，付某仍希望繼續(xù)調(diào)理休息兩周,。依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則判斷，付某在北京A公司處擔(dān)任人事經(jīng)理,，在付某長(zhǎng)時(shí)間不能堅(jiān)持上班工作的情況下,，勢(shì)必影響到北京A公司的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的正常開(kāi)展。現(xiàn)北京A公司以付某在試用期內(nèi)不能堅(jiān)持正常工作,，不符合錄用條件為由作出不予錄用通知,，理由正當(dāng)，本院予以支持,。北京A公司無(wú)需恢復(fù)履行與付某的勞動(dòng)關(guān)系,。

二審階段
付某上訴稱，一審判決事實(shí)認(rèn)定和適用法律均有錯(cuò)誤,。我在職期間的請(qǐng)病假均得到了北京A公司領(lǐng)導(dǎo)的批準(zhǔn),，亦未影響正常工作。一審雖查明了我已懷孕的事實(shí),，但并未將其作為判案的依據(jù),，使得我的生育權(quán)未得到保護(hù)。一審中,，北京A公司并未能舉證證明我在試用期間“不符合錄用條件”,，其與我解除勞動(dòng)關(guān)系的理由是所謂的“綜合評(píng)估”，一審法院以“在試用期間被證明不符合錄用條件的,，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”,，此系適用法律錯(cuò)誤,。一審法院依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則予以判決是濫用自由裁量權(quán),，勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)狀態(tài)應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)予以認(rèn)定。

二審法院認(rèn)為,，用人單位在勞動(dòng)者處于孕期,、產(chǎn)期、哺乳期時(shí),，不得依照《勞動(dòng)合同法》第四十條,、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者具有該法第三十九規(guī)定的情形時(shí),，用人單位仍然可以依法解除勞動(dòng)合同,。本案中,，雙方均對(duì)《聘用函》予以認(rèn)可，故本院對(duì)該《聘用函》的真實(shí)性予以采信,。依據(jù)《聘用函》北京A公司與付某之間勞動(dòng)關(guān)系的試用期為3個(gè)月,，在付某于2015年10月9日入職后的27個(gè)工作日內(nèi)，付某累計(jì)病假10天,，其中在2015年11月份付某已休病假為8天,，在其休滿經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的病假后付某再次提出需要繼續(xù)連休病假兩周的申請(qǐng)，故根據(jù)付某的身體狀況其在11月份一個(gè)整月當(dāng)中,，僅能正常出勤4天,。勞動(dòng)者是否具備向用人單位提供正常勞動(dòng)的能力，是雙方能否履行勞動(dòng)關(guān)系的基本前提,，也是用人單位決定是否錄用該勞動(dòng)者的條件之一,，即在試用期內(nèi)勞動(dòng)者被證明不具備該項(xiàng)能力的，用人單位有權(quán)作出解除勞動(dòng)關(guān)系的決定,。本案中依據(jù)付某的身體狀況其顯然無(wú)法向北京A公司提供正常勞動(dòng),，故北京A公司在試用期內(nèi)向付某發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。一審法院認(rèn)定北京A公司無(wú)需恢復(fù)履行與付某的勞動(dòng)關(guān)系并無(wú)不當(dāng),，本院對(duì)此應(yīng)予維持,。付某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回,。 2上?！の鋵幍貐^(qū)