【基本案情】

勞動者劉某日前向筆者咨詢稱，其是杭州某網(wǎng)絡(luò)科技公司的財務(wù)人員,，2018年8月,，公司更換法定代表人后便開始與其協(xié)商離職事宜，暗示其能主動離職。2018年10月,，劉某因家中有急事連續(xù)請假數(shù)天，且均辦理了請假手續(xù),。月底,，公司以其不能正常到崗、影響工作為由單方解除了勞動合同,。劉某無法接受,，認(rèn)為公司的解除行為和理由毫無依據(jù)，屬于違法解除，遂打算通過申請勞動仲裁解決,，請求繼續(xù)回去上班并要求公司支付自作出解除勞動合同決定之日起至其實際恢復(fù)工作之日期間的工資損失,。

當(dāng)用人單位違法解除勞動合同且勞動者又想繼續(xù)履行勞動合同時,，勞動者在維權(quán)期間的停發(fā)工資損失能否主張,？如何主張？

【法規(guī)依據(jù)】

《勞動合同法》第四十八條規(guī)定：對用人單位違法解除或終止勞動合同,，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行,；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金,。

【專家觀點】

實務(wù)中，盡管有些用人單位實際已無繼續(xù)履約的意向，并且為了能達(dá)到解除勞動合同的目的不斷給員工設(shè)置各種工作障礙,，但員工出于各種考慮還是想爭取留下繼續(xù)上班領(lǐng)薪,。此時,，面對用人單位的違法解除行為,，勞動者通常選擇繼續(xù)履行勞動合同，并要求支付其恢復(fù)勞動關(guān)系前的工資損失,。

根據(jù)《浙江省勞動人事爭議仲裁院,、浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》的有關(guān)規(guī)定,，若一審宣判時,，原勞動合同期限尚未屆滿的,，則對勞動者主張繼續(xù)履行勞動合同的請求予以支持,。對停發(fā)工資日以后的損失,，應(yīng)按勞動者被停發(fā)工資前12個月的平均工資確定。

但若原勞動合同期限已經(jīng)屆滿的，則一般不支持勞動者關(guān)于繼續(xù)履行勞動合同的請求,。對勞動者主張停發(fā)工資日至勞動合同屆滿日期間的工資損失,，應(yīng)按勞動者被停發(fā)工資前12個月的平均工資確定,。

綜上,，勞動者可以主張違法解除勞動合同后的停發(fā)工資損失,，但也要注意在合理期間內(nèi)提出。實務(wù)中,，部分勞動者明知用人單位的解除行為違法而借機利用,，采取故意拖延的方式，在仲裁時效臨近屆滿時才提出申請,。

此時,，從違法解除之日起算停發(fā)工資損失，在理論上可以使補發(fā)金額最大化,，但在實踐中是否能得到全額支持仍有不確認(rèn)性,，如有充分證據(jù)證明勞動者存在擴大損失的主觀故意或其他過錯，那么全數(shù)支持請求金額實際是加重了用人單位的責(zé)任,，顯然也是不公平的,。因此，專家認(rèn)為,，勞動者在知道或應(yīng)當(dāng)知道自己權(quán)利受到侵害時應(yīng)于合理合法的期間內(nèi)進行維權(quán)索賠,。

關(guān)于補發(fā)的金額標(biāo)準(zhǔn),，專家認(rèn)為，在雙方愿意協(xié)商解決時,，綜合考慮用人單位違法解除時的過錯大小及勞動者實際損失程度等因素后予以確定是較為合理的