招聘過程法律風險的應(yīng)對

             —呂某訴某保險公司返還教材費案

                           鄧益洲律師,，北京德恒律師事務(wù)所,，電話：13520961169（微信同號）

案情概要

原告呂某。

被告某人壽保險股份有限公司北京分公司（以下簡稱某保險公司）,。

呂某于2008年7月到某保險公司應(yīng)聘保險代理人崗位,，某保險公司收取其保險代理人考試報考費60元及教材押金40元，并發(fā)給呂某兩本培訓教材,。其后,，某保險公司因其他原因，并未通知呂某參加考試,，亦未退還報考費和教材押金,。

2008年12月16日，呂某申請勞動仲裁,，仲裁庭書面通知不予受理其申訴,。故呂某訴至法院，要求某保險公司退還60元保險代理人報考費和教材押金40元,；要求被告負擔司法郵遞費20元,；訴訟費由被告承擔。

司法裁判

一審法院認為：某保險公司收取了呂某的報考費后,，有義務(wù)通知其參加考試,，但某保險公司并未履行通知義務(wù)，呂某亦未實際參加考試,，故某保險公司應(yīng)當將報考費及教材押金退還給呂某,，對于呂某的訴訟請求，法院予以支持,，故判決某保險公司退還原告呂某一百元,。

一審宣判后，雙方均未提起上訴,。

   教訓總結(jié)

因勞動關(guān)系本身所具有的人身從屬性特征及勞動法上誠實信用原則所衍生出來的“先合同義務(wù)”,，要求用人單位在招聘時履行如實告知義務(wù)。防范招聘過程法律風險之道在于：用人單位如實全面向應(yīng)聘者履行告知義務(wù),，明確具體地設(shè)定錄用標準和條件,，仔細謹慎核實應(yīng)聘者各項信息,，既要履行主動如實告知義務(wù)，也要盡到謹慎審查的責任,。

述評解析

用人單位招聘新員工的過程是訂立勞動合同,、建立勞動關(guān)系的預(yù)備性和前置性程序。由于招聘時尚未建立正式的勞動法律關(guān)系,，許多因素處于不確定狀態(tài),，法律尚不能對企業(yè)招聘過程準確加以規(guī)范。鑒于此,，《勞動合同法》等勞動立法對訂立勞動合同前的招聘應(yīng)聘過程規(guī)定甚少,，只有一些概括性、指引性的規(guī)范,?！秳趧雍贤ā返诎藯l規(guī)定：用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容,、工作條件,、工作地點、職業(yè)危害,、安全生產(chǎn)狀況,、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況,；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況,，勞動者應(yīng)當如實說明。然而,，實踐中,，用人單位卻面臨諸多招聘過程中的法律風險。這些法律風險的防范,，應(yīng)當從準確理解和把握有關(guān)法律規(guī)定的精神實質(zhì)來著手解決,。

關(guān)于《勞動合同法》第八條制定的背景和宗旨。該條是針對立法前大量出現(xiàn)的用人單位故意隱瞞有關(guān)信息,，侵害勞動者權(quán)益的情況而制定的,。在少數(shù)情況下，勞動者也有一些隱瞞甚至是欺騙行為,，但這些行為的確具有復雜的社會背景原因,，不能將責任一概推給勞動者。因此,，從本條的措辭和編排體例看,，其重點強調(diào)的是用人單位的如實告知義務(wù)，其次才是作為如實告知義務(wù)的對等安排,，用人單位也享有對勞動者的知情權(quán),。

強調(diào)用人單位如實告知義務(wù),，是勞動合同法規(guī)定的誠實信用原則的直接要求,，也是勞動關(guān)系中勞資雙方地位的不對等性決定的,。誠實信用原則不僅要求勞資雙方在訂立勞動合同、履行或變更勞動合同,，以及解除或終止勞動合同過程中,，要實事求是，不欺瞞,，誠實守信,，而且要求雙方在訂立合同之前及合同終止之后，仍然要根據(jù)實際需要,，履行有關(guān)通知,、協(xié)助、配合等義務(wù),，這些義務(wù)統(tǒng)稱為“先合同義務(wù)”及“后合同義務(wù)”,。本文涉及先合同義務(wù)，即雙方在正式簽訂勞動合同,、確立勞動關(guān)系之前的招聘和應(yīng)聘過程中,，根據(jù)誠實信用原則所負有的如實告知、積極配合與協(xié)助對方,，滿足對方合理要求的義務(wù),。違反先合同義務(wù)，同樣要招致不利的法律后果,，導致法律風險的發(fā)生,。其中，如實告知義務(wù)是最為主要的先合同義務(wù),。

由于勞動關(guān)系中用人單位處于管理者與支配者地位,，勞動者對用人單位具有勞動關(guān)系所固有的人身從屬性。一旦正式確立勞動關(guān)系,，雙方的法律地位處于不平等狀態(tài),，勞動者的權(quán)益容易因訂立合同前的一些不誠信因素而受到用人單位不法侵害。為確保雙方利益對等,，實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義,，在招聘應(yīng)聘過程中，用人單位就應(yīng)當切實履行如實告知的義務(wù),，不得隱瞞事實或編造不存在的事實,，應(yīng)當避免誘導勞動者作出不符合其意志的意思表示；否則,，構(gòu)成欺詐的,，勞動合同將依法無效,。勞動合同無效后，用人單位對訂立無效勞動合同有過錯的,，比如招聘過程中存在欺詐陳述的,，還應(yīng)當賠償勞動者損失。這就是用人單位在招聘中違反誠信原則所要面臨的法律風險,。

用人單位在招聘過程中如何履行如實告知義務(wù),，以避免法律風險？

首先,，用人單位如實告知的時間必須是在招用勞動者之前,，不能在正式訂立勞動合同之后或勞動合同開始履行后才告知勞動者相關(guān)情況，否則將有欺詐之嫌,。具體而言,，第一、用人單位應(yīng)當謹慎發(fā)布招聘邀約,，即招聘廣告,。招聘廣告不得有民族、種族,、身高,、身材等方面的歧視性限制，否則構(gòu)成對《就業(yè)促進法》的違反,，還會因涉嫌侵犯勞動者公平就業(yè)權(quán)而牽涉訴訟,。第二、應(yīng)當避免誘導性措辭,，避免夸大其詞的不實陳述,，尤其是一些中小型企業(yè)，為了吸引到更優(yōu)秀的人才,，在廣告中承諾收入能達到多少多少,，幾年內(nèi)職務(wù)能晉升到何等程度等。勞動者入職后,，企業(yè)并不能兌現(xiàn)其承諾,，給勞動者帶來負面效應(yīng)，往往適得其反,，還是留不住人才,。另外，對企業(yè)規(guī)模,、注冊資本,、上市與否作夸大陳述也存在較大的風險，可能被勞動者起訴欺詐,，或成為勞動者入職后提出解除勞動關(guān)系或其他請求的依據(jù),。

其次,，如實告知應(yīng)當以一種合理且適當?shù)姆绞竭M行，足以讓應(yīng)聘者及時知曉,。再次,，告知的內(nèi)容應(yīng)當是與勞動合同履行相關(guān)聯(lián)的事項，包括工作內(nèi)容,、工作條件,、地點與作息時間,、職業(yè)危害,、勞動報酬、職務(wù)升遷,、福利待遇,，以及勞動者想要了解的情況。因此,，用人單位在招聘時,，無權(quán)選擇性地履行告知義務(wù)，只要勞動者有問題,，用人單位就有義務(wù)予以解答,，除非涉及商業(yè)秘密。為防范法律風險,，履行告知內(nèi)容的重點在于設(shè)定準確的,、操作性強的錄用標準，使員工明確知道崗位要求,，企業(yè)為其指明努力的方向,。如果達不到聘用的要求，企業(yè)也好有明確的證據(jù)和充分的依據(jù)來證明員工不符合要求,，從而合法地辭退員工,。錄用標準應(yīng)當盡量能夠量化，若設(shè)定得過于隨意或籠統(tǒng),，將不能作為解除勞動合同的依據(jù),。在設(shè)定具體明確的錄用條件后，一經(jīng)應(yīng)聘者同意,，應(yīng)當要求其簽字確認,；當然，錄用的條件應(yīng)當符合《就業(yè)促進法》,、《勞動合同法》等相關(guān)法律的要求,。

以上是從用人單位的角度討論了防范招聘風險的原則和方式?！秳趧雍贤ā返诎藯l不但規(guī)定了用人單位的如實告知義務(wù),，也要求勞動者負有如實告知義務(wù),。因此，用人單位應(yīng)當警惕并仔細查驗勞動者背景資料的真實性,，確保勞動者符合錄用條件,，保證用工的安全性與合法性，規(guī)避由于勞動者不實陳述給用人單位帶來的法律風險,。具體而言,，首先應(yīng)當查驗核實應(yīng)聘者的身份信息。其次應(yīng)當核實其真實年齡,，除特殊行業(yè)外,，應(yīng)保證其達到法定的16周歲年齡，且未界法定的退休年齡（男60周歲,、女50周歲,、女干部55周歲）。再次,，對應(yīng)聘者身心健康狀況進行核實,，包括身體健康程度，有無不適合應(yīng)聘崗位的疾病,，是否是限制行為能力或無行為能力人等,。最后，應(yīng)當查清應(yīng)聘者是否與其他用人單位仍存在勞動關(guān)系或聘用關(guān)系,，要求應(yīng)聘者出示原用人單位出具的解除或終止勞動關(guān)系證明,；詢問是否辦理退休手續(xù)，如果辦理了退休手續(xù),，則不能再建立勞動關(guān)系,，但可以建立勞務(wù)或雇傭合同關(guān)系；對于年輕的應(yīng)聘者,，應(yīng)當詢問是應(yīng)屆還是往屆,，應(yīng)屆畢業(yè)生是否持有三方協(xié)議，是否獲得學歷或?qū)W位證書等,。

綜上,，勞動法律雖然未對訂立勞動合同前的招聘與應(yīng)聘關(guān)系進行具體的規(guī)范，但由勞動關(guān)系本身具有的人身從屬性特征及勞動法上的誠實信用原則所衍生出來的“先合同義務(wù)”,，要求用人單位在招聘時履行如實告知義務(wù),，并有權(quán)獲知勞動者的相關(guān)信息。防范招聘過程法律風險之道在于：用人單位如實全面向應(yīng)聘者履行告知義務(wù),，明確具體地設(shè)定錄用標準和條件,，仔細謹慎核實應(yīng)聘者各項信息。

（本文系學術(shù)性討論，不代表個案實務(wù)法律意見,，采納者自負其責）