張家港律師辦案心得揭示出公司人事管理10漏洞 曹輝團(tuán)隊

張家港公司治理律師曹輝團(tuán)隊：第一、補(bǔ)充勞動合同與備案的勞動合同具備同等效力,。只要雙方約定不違法,，發(fā)生勞資糾紛后，仲裁委及法院會確認(rèn)補(bǔ)充勞動合同有效,。此外,，某些需要補(bǔ)充而職工也無異議的事項，也可以在企業(yè)規(guī)章中規(guī)定,，但這些企業(yè)規(guī)章應(yīng)交由職工閱讀,，并要求他們簽名確認(rèn)。

張家港公司治理律師曹輝團(tuán)隊：現(xiàn)在用人單位在勞動爭議案件中敗訴高達(dá)80%,，就是存在上述的問題,。

江蘇省目前處理勞動合同爭議的主要依據(jù)《江蘇省勞動合同條例》，該規(guī)定傾向于勞動者,，這雖然是保護(hù)弱者的需要,，但同時為規(guī)范市場科學(xué)管理，用人單位也需要完善,。

第三,、勞動合同應(yīng)盡量詳細(xì)地約定雙方的義務(wù)。約定雙方義務(wù)的益處既在于保證雙方按照合同嚴(yán)格履行職責(zé),，防止出現(xiàn)違約情況;

也在于一方違約時,，能夠有明確的處罰依據(jù)。對于企業(yè)來講，在勞動合同中,，應(yīng)明確職工的工作崗位及其具體職責(zé),，并明確對于該崗位工作的具體要求。這樣,，員工有違反職責(zé)的行為,，就有明確的處理依據(jù)。

第四,、勞動合同最好約定明確可行的違約責(zé)任和罰則,。約定違約責(zé)任和罰責(zé)，既可以起到警戒作用,，更能夠成為日后作出相應(yīng)處理的有力依據(jù),，上了法庭也不需要在違約責(zé)任問題上依賴法官的"自由裁量"，為保護(hù)企業(yè)自身的合法權(quán)利提供必要的保障,。

對于違約責(zé)任,，主要是指違約賠償責(zé)任，可以由企業(yè)與職工雙方商定各種違約情形下具體的賠償數(shù)額;對于職工違紀(jì)的處罰方式,，可以是警告,、記過、扣工資,、開除等,。對于職工的違紀(jì)處罰，在勞動合同中約定不可能太詳細(xì),，可引用企業(yè)規(guī)章的規(guī)定,。

第五、最好約定勞動合同終止的條件或者企業(yè)單方解除勞動合同的條件,。勞動合同終止的條件,，指在勞動合同中約定，一旦出現(xiàn)某些事由,，勞動合同即終止,，雙方不再受勞動合同約束;企業(yè)單方解除勞動合同的條件，即在勞動合同中約定,，如果勞動者發(fā)生某些行為,，企業(yè)可以單方解除勞動合同而不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金。

但應(yīng)注意,，不能把法定的解除勞動合同而需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形,，也約定在勞動合同中并規(guī)定不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。約定勞動合同終止或者企業(yè)單方解除勞動合同的條件的好處在于：一旦有約定情形出現(xiàn),，企業(yè)就可以不再履行勞動合同,，而不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

比如某公司約定：職工當(dāng)月無故曠工2天,，企業(yè)可以解除勞動合同而不支付補(bǔ)償金,。如果按照法律規(guī)定，職工曠工2天,，顯然不太可能被認(rèn)為是"嚴(yán)重"違反企業(yè)規(guī)章。如果沒有上述約定,，企業(yè)以此解除勞動合同很可能被判賠償,。

第六、以職工"辭職"取代企業(yè)"解除"勞動關(guān)系,。避免辭退補(bǔ)償金糾紛的發(fā)生,。根據(jù)勞動法的規(guī)定，員工自動辭職的,，企業(yè)不需支付辭退補(bǔ)償金,。

在某些情況下(如員工為日后尋找工作方便不愿被"開除")，員工違紀(jì)后愿意以"辭職"名義離開企業(yè),。在這種情況下,，企業(yè)如果能取得員工的辭職書，就可不必支付辭退補(bǔ)償金,。

第七,、勞動合同終止。如勞動合同期滿終止后不再續(xù)簽,，為避免不必要的糾紛的發(fā)生,，企業(yè)應(yīng)在期滿日之前30日，以書面方式并要求員工簽收通知該員工終止合同,。

在勞動合同中約定勞動合同的終止條件,。根據(jù)勞動法的規(guī)定，勞動合同中約定的終止條件出現(xiàn)時,，勞動合同即終止,。因終止條件出現(xiàn)而終止勞動合同時，同樣不需要支付辭退補(bǔ)償金,。

如：在勞動合同中約定"停工待料日期超過XX日,，且不可能立即恢復(fù)生產(chǎn)的，本合同終止",。 應(yīng)注意的是,，對于勞動合同終止條件的約定不能違法，不能把法定應(yīng)支付辭退補(bǔ)償金的情形,，規(guī)定為終止勞動合同的條件,。

如：類似"員工不能勝任工作,，經(jīng)培訓(xùn)和換崗后仍不能勝任工作的，勞動合同終止,，企業(yè)不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)補(bǔ)償金"的規(guī)定,，就因?yàn)檫`法而不發(fā)生效力。

第八,、在勞動合同及企業(yè)規(guī)章中明確規(guī)定違紀(jì)辭退的情形,。通過有效引用過錯辭退條款，預(yù)防和解決辭退補(bǔ)償金糾紛,。根據(jù)勞動法及甘肅省勞動合同條例有關(guān)規(guī)定,，

員工有下列情形之一的，用人單位可以隨時解除勞動合同,，且不需支付辭退補(bǔ)償金：

(一) 試用期內(nèi)證明不符合錄用條件;

(二) 嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度;

(三) 嚴(yán)重失職,，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的;(四)被依法追究刑事責(zé)任及被勞動教養(yǎng)的,。

在辭退糾紛中,，上述(二)、(三)項是經(jīng)常被企業(yè)引為辭退理由的,。

但在司法實(shí)踐中,，這兩項的標(biāo)準(zhǔn)都難以掌握。什么是"嚴(yán)重"違紀(jì),，多大損害才算"重大",，都是十分模糊的標(biāo)準(zhǔn)。如果交由勞動仲裁委員會或者法院去判斷,，大多數(shù)的違紀(jì)行為不會被認(rèn)為是"嚴(yán)重",，大多數(shù)的損害不會被認(rèn)定為"重大"。

張家港公司治理律師曹輝團(tuán)隊：因此,，在這種情況下,，大多數(shù)企業(yè)面臨敗訴的局面。但如果企業(yè)在其勞動合同或者規(guī)章制度中明確規(guī)定辭退且不支付補(bǔ)償金的情形,，只要這些規(guī)定不違法,，發(fā)生糾紛后，勞動仲裁委員會和法院一般就會依照企業(yè)規(guī)章的規(guī)定作出裁決,。在勞動合同或者企業(yè)規(guī)章制度中規(guī)定辭退條件,，可以有以下幾種方式：

1.單獨(dú)對辭退條件作規(guī)定。如有的單位規(guī)章就規(guī)定："員工有以下行為之一的,，立即予以辭退,，并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：1.……"。

2.在具體守則中規(guī)定,。如："員工不能正常上班應(yīng)請假,，未按程序請假的視為曠工,。曠工3天以上的，予以辭退,，并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,。"

3. 對于某些違紀(jì)行為雖然性質(zhì)較輕，但如果屢教不改,，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定為辭退條件,。具體規(guī)定的方式可以有3種：

1) 就單個行為累計，如："無故遲到或者早退,，在一個月內(nèi)累計達(dá)到10次,，或者1年中達(dá)到50次以上者，予以辭退,，并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。"

2) 累計處罰方式,，如："一個月內(nèi)累計受到警告以上處分5次以上者,，三個月內(nèi)……予以辭退……"。

3) 逐步加重式,，如"弄虛作假,，托他人代打工卡者，初次發(fā)現(xiàn)扣除工資50元,，再次發(fā)現(xiàn),，即予辭退，并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金",。 　　

4. 由于企業(yè)的勞動合同和規(guī)章不可能對所有違紀(jì)行為都詳盡列舉,，因此還需要：

1) 規(guī)定類比情形條款，如："……對于其他違紀(jì)行為,，公司可以根據(jù)其性質(zhì)參照本條予以處罰,。"

2)及時對規(guī)章制度進(jìn)行修改，并以適當(dāng)方式告知員工,。

5.有關(guān)條款可以參照《企業(yè)獎懲條例》和《國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工規(guī)定》(見附件)制定,。

6.對于上述的辭退條件，建議都附加"不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金",、"不予補(bǔ)償"等字句,，以減少爭議。

第九,、過錯辭退中有關(guān)證據(jù)的保全和收集,。在辭退補(bǔ)償金糾紛中，若企業(yè)以嚴(yán)重違紀(jì)或者嚴(yán)重失職的理由辭退員工,，一旦糾紛發(fā)生,，企業(yè)必須對職工的嚴(yán)重違紀(jì)和嚴(yán)重失職行為舉證,，因此，保全和收集證據(jù)至為重要,。

企業(yè)所要保全和收集的證據(jù),，主要是兩類：其一是員工所違反的企業(yè)規(guī)章及勞動紀(jì)律的具體條款;

張家港公司治理律師曹輝團(tuán)隊：其二是員工的違紀(jì)行為。通常,，可以證明員工違紀(jì)行為的證據(jù)主要有：

1) 違紀(jì)員工的"檢討書",、"求情書"、"申辯書",、違紀(jì)情況說明,，等等;

2) 有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄;

3) 其他員工及知情者的證明;

4) 有關(guān)物證;

5) 有關(guān)書證及視聽資料;

6)政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等,。

司法實(shí)踐中,，有違紀(jì)員工簽字的書面材料，往往是勞動爭議仲裁委員會和法院樂于采納的最有力的證據(jù),。因此,，企業(yè)在辭退職工之前，應(yīng)盡量取得有違紀(jì)員工簽字的書面材料,。

對于有違法行為(如賭博,、盜竅等)的員工，可以要求政府有關(guān)部門處理,，政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄,，就可能是有力的證據(jù)。

對于"大錯不犯,，小錯不斷"的員工的違紀(jì)行為,，應(yīng)注意平時記錄在案。每次違紀(jì)時,，企業(yè)都作出相應(yīng)的書面處理材料,，要求員工簽字;

為記錄方便，也可以采取扣工資的處理方式,，在每次的工資單中扣除相應(yīng)的工資數(shù)額,，并注明違紀(jì)事由，由員工在領(lǐng)取工資時簽字確認(rèn),。

第十,、關(guān)于企業(yè)的管理制度。對于企業(yè)規(guī)章及勞動紀(jì)律,，除應(yīng)盡量詳細(xì)地制定條款外,，還應(yīng)以適當(dāng)方式告知職工，建議企業(yè)在制定和公布規(guī)章制度時,，交由員工閱讀,，并由員工簽字確認(rèn),。

如果在勞動合同期間，企業(yè)規(guī)章制度進(jìn)行修改的,，也應(yīng)再次交由員工閱讀并確認(rèn),。這樣，一旦糾紛發(fā)生,，就不會出現(xiàn)員工否認(rèn)有此規(guī)定的情況,。