當“臨時機構”、“派出機構”或“內(nèi)設部門”違反規(guī)定,，實施了所謂“行政行為”,，侵害了行政相對人或利害關系人的合法權益，不管是以自己名義實施的,，還是以組建或設立他們行政機關名義實施,，受害人都有權依據(jù)法律規(guī)定，以該行政機關為被告向其主張自己權利,。

案情回顧

為整治違建,，長沙市雨花區(qū)黎托街道辦事處設立了“黎托街道依法整治違法違章建筑工作領導小組辦公室”(下稱“兩違辦”)。兩違辦向唐某某發(fā)出長沙市雨花區(qū)違法違章建(構)筑物責令限期拆除通知書(下稱拆違通知書),，認定其位于黎托街道粟塘社區(qū)羅家園搭建的建構筑物屬于違章建筑,，違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃法第四十條第一款等有關規(guī)定，責令于2012年3月5日前自行拆除上述違法建構筑物，逾期未自行拆除的,，將組織相關部門強制拆除,。

唐某某不服，訴至該市雨花區(qū)人民法院,。后法院判決長沙市雨花區(qū)違法違章建(構)筑物責令限期拆除通知書違法,。

律師說法

征收拆遷或者查處違法建筑時，諸如“拆遷指揮部”,、“征收拆遷辦公室”,、“(臨時)辦公室”、“協(xié)調(diào)小組”這樣主體層出不窮,，他們以自己名義下文件,、發(fā)通知、簽協(xié)議,?？梢坏┏霈F(xiàn)問題或者發(fā)生糾紛，要么已經(jīng)人去樓空,，要么互相推諉,，難以找到負責任的單位或人員。

那么,，這些臨時機構,、派出機構以自己名義實施的行為究竟合不合法？如果不合法,，作為行政相對人的被征收人,、被處罰人一方的權益遭受了損害，又應該去找誰主張呢,？

征收拆遷,、查處違法建筑等屬于行政行為。行政法上,，行政行為是指行政主體行使行政職權,，作出的能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為。

一個行政行為若要合法有效,，應當同時具備四個要素,，即該行政行為要做到“主體合法”“符合行政主體的權限范圍內(nèi)”“內(nèi)容合法、適當”“符合法定程序”,，四者缺一不可,。

案例中，“兩違辦”做出的拆違通知書之所以被判違法,，原因在于其實施主體不具備合法性,，缺少相應行政職權,。合法的行政行為是由行政機關實施的，但并非任何行政機關對任何事項都具有行政主體資格,，也并非行政機關做出的所有行政行為都合法,，行政主體合法是行政行為合法的必要條件。

行政主體合法是指實施行政行為的組織必須具有行政主體資格,，能以自己的名義獨立承擔法律責任,。當然判斷行政主體是否合法，需要結合該主體實施的具體行政行為所針對的事項和及其是否具有管理權限來加以綜合判斷,。

由于行政機關是擬制的機關法人,，不能像自然人一樣的思考和做出行為動作，需要由具體的公務員代表它行使相應職權,。

甚至,，有時還會委托一定的其他機關或組織行使職權。為規(guī)范執(zhí)法行為,，執(zhí)法主體應當做到以下三方面的要求：

一是行政機關設立要合法,。就是說該機關設立要有法律法規(guī)規(guī)定作為依據(jù)。同時,，還要依法經(jīng)過相關單位的設立審批,。如各地規(guī)劃局之所以能夠成為城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，擁有城鄉(xiāng)規(guī)劃許可權和對違反規(guī)劃的行為查處權,，除了是因為城鄉(xiāng)規(guī)劃法第十一條明確授權以外,，還經(jīng)過審批取得了機構編制，領取了組織機構代碼證,。

二是執(zhí)法人員要合法,。行政執(zhí)法過程中，工作人員代表的不是他自己個人,，而是行政機關,，他的言行關乎政府和國家形象。所以,，他們應該是經(jīng)過考核合格,，具備相應職業(yè)技能和職業(yè)素養(yǎng)的人員。

如廣西壯族自治區(qū)行政執(zhí)法程序規(guī)定(1997年廣西壯族自治區(qū)人民政府令第13號)第十條和第十三條規(guī)定,，行政執(zhí)法人員必須是“正式在編人員”“并具有對相對人直接行使行政執(zhí)法權的職責”“經(jīng)培訓、考核,，通過資格審查”,，領取了行政執(zhí)法證件，要持證上崗,。

三是涉及委托執(zhí)法的,，委托行為要合法，尤其是受委托人要符合規(guī)定。如行政處罰法第十八條規(guī)定,，行政處罰不能委托給個人實施,，委托其他組織的，該組織要符合該法第十九條規(guī)定,。

比照上文描述,，“臨時機構”、“派出機構”或“內(nèi)設部門”顯然不是適格的行政主體,，因為,，他們沒有經(jīng)過依法設立審批，不是獨立的法人單位或組織,，不具有獨立的主體資格和責任能力,，其屬下的工作人員大部分沒有相應執(zhí)法資格。

另外,，根據(jù)行政處罰法第十五條規(guī)定,，行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內(nèi)實施。

從關于執(zhí)行若干問題的解釋(下稱解釋)第二十條和第二十一條規(guī)定,，可以推斷出,，“臨時機構”、“派出機構”或“內(nèi)設部門”在法律法規(guī)沒有授權的情況應該以組建或設立他們行政機關名義做出,。當然,，前提是該行政機關本身也應該具備相應行政權，否則,，即便以該行政機關名義做出的行為也不合法,。

具體到案例中，“兩違辦”下發(fā)拆違通知書而言,，設立“兩違辦”的黎托街道辦本身就沒有規(guī)劃查處權,，正如(47號)判決書所述“城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條和長沙市城市管理條例第二十九條規(guī)定，責令拆除違章建筑的行政處罰決定應由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或城市管理綜合執(zhí)法部門作出”,。所以,，“(兩違辦)無權作出拆違通知書”。

當“臨時機構”,、“派出機構”或“內(nèi)設部門”違反規(guī)定,，實施了所謂“行政行為”，侵害了行政相對人或利害關系人的合法權益,，不管是以自己名義實施的,，還是以組建或設立他們行政機關名義實施，受害人都有權依據(jù)解釋第二十條和第二十一條之規(guī)定,，以該行政機關為被告(解釋第二十條第三款規(guī)定情形除外),，向其主張自己權利,。

經(jīng)驗提示

作為組建或設立“臨時機構”、“派出機構”或“內(nèi)設部門”的行政機關,，應當從其設立到運行各個環(huán)節(jié),，都要加強對監(jiān)管，尤其是執(zhí)法人員選用和管理,，切勿遇事就用“臨時工”頂替,。

“臨時工”執(zhí)法問題已經(jīng)飽受社會詬病，一是用臨時工“執(zhí)法”,，本身就已違法;二是臨時工也是單位聘請人員,，他的“執(zhí)法”視為職務行為，因該行為給他人造成損害的,，依法還是由單位承擔責任,。所以，行政機關不要寄希望于臨時工可以去禍消災,，也不要幻想臨時機構一旦解散,，就無后顧之憂。

作者簡介

張志同

北京京潤律師事務所主任

中國社會科學院法學所碩士研究生實踐導師