為應(yīng)對(duì)我國房地產(chǎn)市場(chǎng)多年來持續(xù)升溫,，國家及多地政府頒布了房屋限購政策以調(diào)控房價(jià),。受可觀的投資回報(bào)驅(qū)動(dòng)，有些人利用各種方式規(guī)避限購政策,，“借名買房”就屬常見的情形之一,。然而，隨著國家政策持續(xù)收緊,，這些規(guī)避方法的風(fēng)險(xiǎn)也不斷增加,。不久前，最高人民法院公開了一份案例【參見：（2020）最高法民再328號(hào)裁判文書】,，首次認(rèn)定借名人與出名人為規(guī)避國家限購政策簽訂的《房產(chǎn)代持協(xié)議》因違背公序良俗而無效,，引發(fā)熱議。

為規(guī)避限購政策,，徐某與曾某于2013年簽訂《房產(chǎn)代持協(xié)議》,，雙方約定將徐某出資購買的房屋登記在曾某名下,。2016年，由于曾某無法清償對(duì)中集哈某公司的擔(dān)保債務(wù),，中集哈某公司以房屋登記在曾某名下為由,，請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行該套房屋。實(shí)際購房人徐某隨即依據(jù)《房產(chǎn)代持協(xié)議》向法院提出執(zhí)行異議之訴,，主張自己是房屋的實(shí)際所有權(quán)人,，享有排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。 ? 最高法認(rèn)為,，借名人與出名人為規(guī)避國家限購政策簽訂的《房產(chǎn)代持協(xié)議》因違背公序良俗而無效,。其原因在于，如果司法不對(duì)規(guī)避限購政策的行為加以限制,，則無異于縱容不合理的購房需求,，將會(huì)導(dǎo)致投機(jī)性購房快速增長。放任不誠信的當(dāng)事人通過規(guī)避國家政策紅線來獲取不當(dāng)利益,，不但與司法機(jī)關(guān)維護(hù)社會(huì)誠信和公平正義的職責(zé)不符,，而且勢(shì)必影響國家房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策,，進(jìn)而阻礙國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策有效落實(shí),，影響經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展，損害社會(huì)秩序和公共利益,。 這是最高法首次基于國家限購政策屬于公序良俗的論證邏輯,，認(rèn)定違反國家限購政策的借名買房合同無效。

為了深入分析最高法裁判思路的這一重大轉(zhuǎn)變,，本文將進(jìn)一步探討和分析合同無效與公序良俗,，以及國家宏觀調(diào)控政策與公序良俗之間的關(guān)系。 （一）合同無效與公序良俗 在市場(chǎng)中,，各主體之間為了達(dá)成交易,，做出雙方承諾遵守的約定，這種約定在法律上表現(xiàn)為合同,。當(dāng)事人雖然可以按自己的意思約定合同內(nèi)容和形式,，卻不能違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，也不得損害國家利益,、集體利益、第三人利益和社會(huì)公共利益,。 如果違反前述規(guī)定,，合同將不受法律承認(rèn)和保護(hù)，也不具有法律效力,，這種情況被稱為“合同無效”,。無效合同自始沒有法律效力,。 由于立法不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會(huì)公益和道德秩序的行為,，為了彌補(bǔ)具體法律規(guī)定之不足,，就產(chǎn)生了公序良俗原則。公序,，即社會(huì)一般利益,，包括國家利益、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益,；良俗,，即一般道德觀念或良好道德風(fēng)尚，包括社會(huì)公德,、商業(yè)道德和社會(huì)良好風(fēng)尚,。[1] 隨著《民法典》的頒布與實(shí)施，公序良俗成為判定民事行為效力的重要依據(jù),?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l規(guī)定，“違背公序良俗的民事法律行為無效”,。

合同作為最常見的民事法律行為,，違背公序良俗將導(dǎo)致合同無效。 然而,，由于公序良俗的概念本身具有較大的不確定性,，為了防止法官濫用自由裁量權(quán)，不當(dāng)限制公民的意思自治,，國家應(yīng)當(dāng)明確公序良俗的適用范圍和判斷標(biāo)準(zhǔn),。本案中，最高法將房屋限購政策納入公序良俗的概念范疇,，值得法律界的關(guān)注和討論,。 （二）國家宏觀政策與公序良俗 國家宏觀政策是指國家或政府有意識(shí)有計(jì)劃地運(yùn)用一定的政策工具，調(diào)節(jié)控制宏觀經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行,，以達(dá)到一定的政策目標(biāo),。[2]它引導(dǎo)、規(guī)范個(gè)體和社會(huì)的行為,，調(diào)節(jié)平衡個(gè)人利益與社會(huì)公共利益,，是約束民事活動(dòng)的一般規(guī)范，在一定時(shí)期起著維護(hù)公共秩序的重要作用,。 2019年11月8日施行的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）第三十一條規(guī)定,，“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全,、市場(chǎng)秩序,、國家宏觀政策等公序良俗的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時(shí),，要在考察規(guī)范對(duì)象基礎(chǔ)上,，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會(huì)影響等方面進(jìn)行慎重考量,，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理”,。

從《九民紀(jì)要》的論述中我們可以看出，國家宏觀政策屬于公序良俗的范疇,，一旦合同違反國家宏觀政策,，也就因違背公序良俗而無效。但值得注意的是,，并非所有人們?nèi)粘Ｋ姷摹罢摺倍紝儆趪液暧^政策,。縱觀我國最早頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》到《民法總則》,、《合同法》再到今年施行的《民法典》,，對(duì)合同無效的規(guī)定，愈加尊重合同當(dāng)事人意愿,，司法實(shí)踐對(duì)合同無效的判定也更加謹(jǐn)慎,。因此，判斷政府出臺(tái)的政策是否屬于國家宏觀政策,，是否屬于公序良俗也應(yīng)當(dāng)慎重,。 最高法在其出版的《〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉理解與適用》中提出了以下五個(gè)方面的考量因素，以評(píng)判政策是否屬于公序良俗,，以及其對(duì)合同效力的影響： 第一，政策的層級(jí)與種類,。政策有黨中央的政策,、國家政策、部門政策和地方政策之別,，黨中央的政策指的是黨中央,、中辦等下發(fā)的各種“紅頭文件”，國家政策是指國務(wù)院,、國辦以及各部委聯(lián)合下發(fā)的各種“紅頭文件”,。

一般來說，違反黨中央的政策,、國家政策的合同,，可以認(rèn)定構(gòu)成違背公序良俗。而違反部門政策,、地方政策如違反各地有關(guān)“限購”政策的合同,，一般不宜以違背善良風(fēng)俗為由認(rèn)定合同無效,。 需要注意的是，前述政策不包括司法政策,。司法政策是指司法解釋以外的諸如會(huì)議紀(jì)要,、領(lǐng)導(dǎo)講話、指導(dǎo)性意見等各種政策,，不能直接作為裁判依據(jù)進(jìn)行援引,，但可以作為法官具體分析法律適用時(shí)的理由；同時(shí),，如政策在簽訂合同后出臺(tái)的,，此時(shí)違反政策就不是考察合同是否無效的問題，而是要考察是否構(gòu)成情勢(shì)變更,，從而變更或者解除合同的問題,； 第二，規(guī)范對(duì)象,。一般來說,，只有當(dāng)政策的規(guī)范對(duì)象是交易行為本身，或者是市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入條件時(shí),，才可能影響合同效力,。對(duì)監(jiān)管對(duì)象進(jìn)行合規(guī)性監(jiān)管，不會(huì)影響合同的效力,，也即不能認(rèn)為違背公序良俗,； 第三，交易安全保護(hù)因素,。如果僅是規(guī)范一方的行為,，在確定合同效力時(shí)，就要考慮交易相對(duì)人保護(hù)的問題,，而不應(yīng)輕易通過認(rèn)定其違背公序良俗而否定合同的效力,； 第四，監(jiān)管強(qiáng)度,。如果違反政策的后果僅僅導(dǎo)致行政處罰,，說明監(jiān)管強(qiáng)度較弱，一般不宜以違背公序良俗為由否定合同效力,。但是違反政策的行為可能構(gòu)成犯罪的,，表明監(jiān)管強(qiáng)度較強(qiáng)，在認(rèn)定合同效力時(shí)就要予以考慮,； 第五,，社會(huì)影響。只有當(dāng)違反政策的行為可能造成嚴(yán)重的社會(huì)后果時(shí),，才能以違背公序良俗為由認(rèn)定合同無效,。在考察社會(huì)后果是否嚴(yán)重時(shí),，要看某類違規(guī)現(xiàn)象是否普遍，以及對(duì)整個(gè)行業(yè)有何影響,。[3] ? 綜上,，在評(píng)判政策對(duì)合同效力的影響時(shí)，需要考量以上五個(gè)維度進(jìn)行綜合分析,，如該政策涉及的“可能無效”情形越多,，則越有可能影響合同的效力，導(dǎo)致合同無效的法律后果發(fā)生,。

本案中,，最高法認(rèn)為《房產(chǎn)代持協(xié)議》因違反《國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知》（國發(fā)[2010]10號(hào)）而無效。該政策的目的在于遏制房價(jià)的上漲趨勢(shì),，打擊炒房和投機(jī)性購房的行為,。考慮到借名買房的現(xiàn)象層出不窮,，違反該政策會(huì)導(dǎo)致居民住房問題得不到解決,，金融泡沫風(fēng)險(xiǎn)增加，社會(huì)危害性強(qiáng),。因此,，最高法認(rèn)為國家限購政策涉及公序良俗具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴? 最高法裁判方向的轉(zhuǎn)變，是國家嚴(yán)厲打擊炒房行為在司法領(lǐng)域的一個(gè)重要表現(xiàn),。雖然判例不是我國正式的法律淵源,，但為了保證司法裁判的一致性和穩(wěn)定性，爭(zhēng)議案件的裁判應(yīng)當(dāng)充分考慮先前判決的思路和意見,。在我國大力推動(dòng)類案檢索制度的背景下,，最高法的意見對(duì)各級(jí)法院的裁判具有重大指導(dǎo)意義。未來一段時(shí)間,，規(guī)避限購政策而進(jìn)行的“借名買房”行為被法院認(rèn)定為無效的風(fēng)險(xiǎn)可能增加,。 值得注意的是，本案中徐某是在已有兩套住房的情況下仍借曾某之名另行買房,，屬于為獲取額外不當(dāng)利益而進(jìn)行的投機(jī)性購房和炒房的行為，但最高法并未一概否定所有的“借名買房”行為,。 現(xiàn)實(shí)生活中,，還存在出于各種原因（如積分不足、社保繳納年限不夠,、未取得購房地戶口等）借名買房以滿足住房剛需的情況,，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合借名的原因以及房屋的性質(zhì)來綜合衡量雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系，對(duì)于不違反國家政策,，不違背公序良俗的行為,，法院仍應(yīng)充分尊重合同主體的意思自由,，認(rèn)定合同有效。

03  結(jié)語 從“有效”到“無效”,，最高法對(duì)借名買房裁判觀點(diǎn)的變化釋放出重大信號(hào),。在我國大力推動(dòng)類案檢索制度的背景下，此類案件中借名買房合同被法院認(rèn)定為“無效”的風(fēng)險(xiǎn)將進(jìn)一步增加,，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)予以高度關(guān)注,，并做出積極的應(yīng)對(duì)措施。