一,、案情介紹

2008年4月29日,，洛陽市人民政府下發(fā)的《洛陽市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)洛陽市26個(gè)城中村開發(fā)改造實(shí)施意見的通知》（洛政辦（2008）50號）,，將西小屯村在內(nèi)的26個(gè)城中村列入開發(fā)改造的范圍。2009年7月12日,，《洛陽市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)洛陽市城中村改造實(shí)施辦法的通知》（洛政辦（2009）76號）第三十七條規(guī)定,，各城區(qū)人民政府應(yīng)成立相應(yīng)的組織管理機(jī)構(gòu)，具體負(fù)責(zé)本轄區(qū)城中村改造工作,。2009年7月7日,，西小屯村第六屆村民代表大會二次會議表決通過了《洛陽市西工區(qū)洛北鄉(xiāng)西小屯村整體開發(fā)改造拆遷補(bǔ)償安置方案》。2009年9月21日,，洛陽市西工區(qū)城中村改造指揮部和洛陽市西工區(qū)洛北鄉(xiāng)西小屯村民委員會發(fā)布拆遷公告,，對拆遷范圍、拆遷期限和拆遷要求進(jìn)行公告,。作為拆遷公告的執(zhí)行行為,，原告李素芹的房屋于2010年5月被強(qiáng)制拆除，截止2013年6月10日,，已被拆除38個(gè)月,。房屋內(nèi)物品被拉走，現(xiàn)在西小屯村委存放,。原告房屋共計(jì)1327.845㎡,，其中一、二層882㎡,。依照《洛陽市西工區(qū)洛北鄉(xiāng)西小屯整體開發(fā)改造拆遷補(bǔ)償安置方案》（以下簡稱《西小屯安置方案》）的規(guī)定,，在產(chǎn)權(quán)調(diào)換時(shí)，搬家補(bǔ)助費(fèi)為16元／㎡,；過渡費(fèi)按5元／㎡／月的標(biāo)準(zhǔn)支付，高層和小高層過渡期限為30個(gè)月,，在規(guī)定時(shí)間內(nèi),，簽訂拆遷合同并搬離交鑰匙的，按實(shí)際過渡時(shí)間另給予3元／㎡／月的過渡費(fèi)獎(jiǎng)勵(lì),；超過規(guī)定過渡期限的,，過渡費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)增補(bǔ)100／﹪。

2013年4月2日,，一審法院在三方到場的情況下,，對補(bǔ)償安置問題進(jìn)行協(xié)調(diào)。房屋方面,，李素芹堅(jiān)持要求補(bǔ)償同類地區(qū),、同類房屋1327.845㎡，不接受貨幣補(bǔ)償,。對同類地區(qū),、同類房屋,，原告李素芹明確應(yīng)是“臨主干道的一、二,、三層營業(yè)用房,、鋼混結(jié)構(gòu)”。同年5月23日,，一審法院到洛陽市王城大道白金都會西小屯村委會存放物品處對原告被拉走的物品進(jìn)行清點(diǎn),，原告拒絕到場。2013年6月24日,，李素芹提交洛陽市建委《關(guān)于城市國有土地上房屋拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《城市國有土地拆遷補(bǔ)償通知》）,，證明根據(jù)該通知的附件1，可以確定原告房屋所在地區(qū)為三類地區(qū),。

一審法院判決：1,、被告自本判決生效之日起六十日內(nèi)賠償原告西工區(qū)三類地區(qū)臨主干道、臨街的一,、二,、三層營業(yè)用房，不能實(shí)現(xiàn)的,，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償,；2、被告自本判決生效之日起十五日內(nèi)返還原告被拉走的物品（見附錄一）,。不能返還的,，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償；3,、被告自本判決生效之日起十五日內(nèi)賠償原告搬家補(bǔ)助費(fèi),、過渡費(fèi)共計(jì)431313元；4,、駁回原告其他賠償請求,。

西工區(qū)政府不服一審判決，向河南省高級人民法院提起上訴,。

二,、爭議焦點(diǎn)

一審法院適用法律是否正確。

三,、法律分析

1,、西工區(qū)政府拆除李素芹房屋的行為已被確認(rèn)違法，其造成的相應(yīng)損失應(yīng)予賠償,。按照國家賠償法“恢復(fù)原狀”“填補(bǔ)直接損失”的原則,，參照當(dāng)時(shí)房屋拆遷、土地征收中盡量原地安置,、產(chǎn)權(quán)調(diào)換及不降低生活水平的政策精神,，西工區(qū)政府對違法拆除房屋所造成李素芹的直接損失應(yīng)予填補(bǔ)和賠償,。由于房屋被拆除時(shí)相關(guān)集體土地已變?yōu)閲型恋兀蕦钏厍鄯课輵?yīng)參照國有土地上的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償,。

2,、房屋損失問題。李素芹被拆除的房屋位于王城大道與唐宮西路交叉口,，西工區(qū)政府應(yīng)當(dāng)在同類地區(qū)賠償其同類房屋1308平方米,。由于李素芹房屋不具備營業(yè)房的法定條件，一審判決賠償營業(yè)房缺乏法律依據(jù),。同時(shí),，如果所賠償?shù)耐惖貐^(qū)的土地為國有出讓土地，李素芹應(yīng)同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的土地出讓金,。對賠償房屋與李素芹原房屋之間存在的房屋市場價(jià)差額如何處理的問題,，參照《洛陽市城中村改造實(shí)施辦法》第二十二條第二款的規(guī)定，等面積安置房屋是洛陽市城中村改造中居民應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?，為體現(xiàn)同等對待及不得因違法獲取不當(dāng)利益的原則,，李素芹一、二層房屋應(yīng)與洛陽市區(qū)其他居民一樣,，不再支付差價(jià),。由于強(qiáng)制執(zhí)行賠償房屋可能存在客觀困難，李素芹還可選擇按照強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)同類地區(qū),、同類房屋的市場價(jià)格,，依法折抵后獲得貨幣賠償。

3,、其他損失問題,。安置補(bǔ)助費(fèi)、搬遷補(bǔ)助費(fèi)等損失,，屬于因房屋被違法拆除所造成的物品損耗,、租賃房屋等類損失，該損失缺乏明確的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)卻又實(shí)際存在,，宜通過司法裁量解決,?！段餍⊥桶仓梅桨浮分械难a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)當(dāng)?shù)卮迕裼懻撜J(rèn)可的,，反映了當(dāng)?shù)夭鸪课菟斐蓳p失的實(shí)際情況，一審法院參照此標(biāo)準(zhǔn)所裁量的賠償數(shù)額適當(dāng),，且西工區(qū)政府在上訴中也未對該計(jì)算方法提出異議,，本院對此予以認(rèn)可。西小屯村拆遷戶補(bǔ)償基本資料（李素芹）顯示,，室內(nèi)裝修及附屬物補(bǔ)償為55145元,，一審卻認(rèn)定為49689元,，應(yīng)予糾正。

四,、裁判結(jié)果

1,、維持鄭州市中級人民法院（2012）鄭行初字第120號行政賠償判決第二、四項(xiàng),，撤銷第一,、三項(xiàng)；

2,、洛陽市西工區(qū)人民政府在同類地區(qū),，賠償李素芹同類臨主干道房屋共1308平方米，房屋應(yīng)在一,、二,、三層選擇，其中一,、二層共882平方米不再折抵房屋價(jià)格差額,，一層不得低于441平方米；三層426平方米應(yīng)由法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)對李素芹原房屋第三層和現(xiàn)賠償房屋第三層,，均按委托時(shí)的市場價(jià)進(jìn)行評估,，并由受益人承擔(dān)房屋差價(jià)。

李素芹可選擇同類地區(qū),、同類臨主干道的一,、二、三層房屋1308平方米,，由法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)按照執(zhí)行時(shí)的市場價(jià)委托評估,，并據(jù)此獲得貨幣賠償，其中第一,、二層不再折算房屋價(jià)格差額,，第三層應(yīng)當(dāng)按照本項(xiàng)第一款規(guī)定的方法折算差價(jià)。

上述評估費(fèi)用由洛陽市西工區(qū)人民政府承擔(dān),；

3,、洛陽市西工區(qū)人民政府賠償李素芹其它損失共436769元。

以上一,、二,、三項(xiàng)，洛陽市西工區(qū)人民政府于本判決送達(dá)之日起60日內(nèi)履行完畢,。

本判決為終審判決,。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第一款第（三）項(xiàng),。