一,、案情介紹

山東食品公司成立于1982年10月26日,，其前身為中國糧油食品進出口公司山東省食品分公司。2000年8月1日,，山東食品公司與山東山孚得貿(mào)易有限公司職工持股會,、劉漢濤、李玉春,、李杰共同出資成立山東山孚得貿(mào)易有限公司,，山東食品公司占該公司注冊資本的40％。2004年5月24日該公司申請將企業(yè)名稱變更為山孚集團公司,。2004年6月16日,，山孚集團公司出資與日本水產(chǎn)株式會社共同成立山孚日水公司。

馬達慶于1986年進入山東食品公司工作,，1988年開始從事海帶加工和出口工作,。2000年8月1日開始，馬達慶與山東山孚得貿(mào)易有限公司兩次簽訂勞動合同,，期限自2000年8月1日至2006年7月31日,。2005年1月4日起，馬達慶與山孚日水公司兩次簽訂勞動合同,，期限自2005年1月4日至2006年12月31日,。合同期限屆滿前，山孚日水公司通知包括馬達慶在內(nèi)的員工于2006年12月1日前協(xié)商續(xù)簽勞動合同,，逾期不辦理的視為不再與公司續(xù)簽合同,，雙方勞動合同自行終止。馬達慶未與山孚日水公司續(xù)簽勞動合同,。

2007年6月1日,，馬達慶向青島市勞動爭議仲裁委員會提出勞動仲裁，請求裁決山孚日水公司為其辦理終止勞動合同手續(xù)及轉(zhuǎn)移檔案手續(xù),，賠償失業(yè)保險待遇7032元,。山孚日水公司提出仲裁反請求，請求裁決馬達慶辦理資料交接手續(xù)并對協(xié)議履行情況進行書面說明,、賠償經(jīng)濟損失1200元,。

2006年9月22日,，圣克達誠公司成立，企業(yè)類別為自然人獨資的一人有限責任公司,，法定代表人為陳慶榮，注冊資本為50萬元,，注冊經(jīng)營范圍為水產(chǎn)品等,。陳慶榮為該公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理，認繳全部50萬元出資額,；顏素貞擔任該公司的監(jiān)事,。其中，顏素貞為馬達慶的配偶,，陳慶榮系馬達慶的外甥,。陳慶榮時系青島大學(xué)紡織服裝學(xué)院2004級服裝系學(xué)生。馬達慶現(xiàn)在圣克達誠公司任職,。

中國糧油食品進出口公司山東省食品分公司(山東食品公司的前身)1979年開始經(jīng)營海帶出口業(yè)務(wù),。1999年、2000年,，中糧果菜水產(chǎn)進出口公司委托山東食品公司收購淡干海帶并代辦出口手續(xù),，馬達慶代表山東食品公司在相關(guān)協(xié)議書上簽字。

中糧集團自2001年至2006年每年采取下發(fā)《關(guān)于下達XX年海帶出口數(shù)量配額的通知》的方式,，分別向中國食品(北京)食品貿(mào)易部,、中糧國際(北京)有限公司、山東食品公司,、煙臺市食品進出口公司,、煙臺凱迪食品進出口有限公司、大連同盛實業(yè)總公司等單位分配特定區(qū)域產(chǎn)海帶出口日本的數(shù)量配額,。其中山東食品公司獲得威海地區(qū)產(chǎn)海帶出口日本數(shù)量配額情況是：2001,、2002年各650噸，2003,、2005年各620噸,，2006年540噸。

上述配額下達后,，主要由馬達慶代表山東食品公司或者山孚集團公司與日本東海水產(chǎn)貿(mào)易(株),、三井貿(mào)易(株)、神港交易(株)等公司簽訂《中日貿(mào)易合同》,，辦理海帶出口業(yè)務(wù),，合同約定的信用證受益人為山東食品公司或者山孚集團公司。

《關(guān)于下達XX年海帶出口數(shù)量配額的通知》還持續(xù)提出：根據(jù)中糧集團與日本北海道漁業(yè)協(xié)同組合聯(lián)合會(以下簡稱日本北海道漁聯(lián))達成的協(xié)議,，日本北海道漁聯(lián)委托中糧集團對海帶配額,、質(zhì)量,、數(shù)量統(tǒng)一進行管理，日方認可中糧集團是其在華的海帶貿(mào)易的唯一窗口,，各公司有關(guān)海帶出口貿(mào)易事宜,，請直接與中糧集團聯(lián)系。

自2000年開始至2005年,，山東食品公司,、山東山孚得貿(mào)易有限公司、山孚集團公司與威海海帶產(chǎn)區(qū)的長島縣大欽島鄉(xiāng)養(yǎng)殖供銷站,、山東馬山實業(yè)集團總公司等單位及養(yǎng)殖海帶業(yè)戶簽訂《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同》,，從上述單位和業(yè)戶收購淡干海帶用于對日海帶出口，馬達慶作為代理人在大部分合同上簽字,。

山東食品公司是“海帶加工方法及設(shè)備”專利的專利權(quán)人,。2006年9月5日，馬達慶曾向公司提出“海帶專利沒必要花錢再續(xù)”,。

2007年1月10日,，中糧國際(北京)有限公司向山東食品公司發(fā)出《關(guān)于報送海帶經(jīng)營計劃的通知》稱：山東食品公司原經(jīng)營海帶出口業(yè)務(wù)主要人員變動，引起日方客戶關(guān)注,，為保證海帶出口業(yè)務(wù)持續(xù)有序發(fā)展,，要求山東食品公司于2007年1月17日前報送海帶出口工作計劃，中糧國際(北京)有限公司將根據(jù)實際情況決定海帶出口經(jīng)營公司,。根據(jù)中糧國際(北京)有限公司與日本北海道漁聯(lián)簽訂的協(xié)議,，日方委托中糧國際(北京)有限公司對海帶配額、質(zhì)量,、經(jīng)營公司進行統(tǒng)一管理,，日方認可該公司是其在華海帶貿(mào)易的唯一窗口。

同日,，中糧國際(北京)有限公司向圣克達誠公司發(fā)出《關(guān)于報送海帶經(jīng)營計劃的通知》稱,，圣克達誠公司請求經(jīng)營出口日本海帶貿(mào)易傳真悉，要求圣克達誠公司于2007年1月17日前報送海帶出口工作計劃,。

2007年1月25日,，中糧國際(北京)有限公司向山東食品公司、圣克達誠公司發(fā)出《關(guān)于調(diào)查海帶經(jīng)營計劃的通知》稱,，將于1月29日到青島分別拜訪兩公司,，就計劃書的相關(guān)內(nèi)容進行詢問和調(diào)查。

2007年2月2日,，中糧國際(北京)有限公司致函山東食品公司稱,，此行主要是針對山東食品公司提供的2007年工作方案進行調(diào)查、了解,，有關(guān)2007年海帶經(jīng)營配額將根據(jù)調(diào)查結(jié)果與日方交流后再最后決定,。

2007年2月14日,，中糧國際(北京)有限公司向山東食品公司、圣克達誠公司發(fā)出《關(guān)于調(diào)整2007年海帶出口經(jīng)營權(quán)的通知》,，決定將2007年威海海帶出口日本業(yè)務(wù)交由圣克達誠公司執(zhí)行,。

2007年3月23日，山東省國際經(jīng)濟貿(mào)易聯(lián)合會致函日本北海道漁聯(lián)商請解決對日海帶出口配額的分配問題,。同年4月3日,，日本北海道漁聯(lián)代表理事副會長宮村正夫回函稱：“1．通過北京中糧公司作為窗口，長期以來我們與山東食品公司之間存在著貿(mào)易關(guān)系,；……4．馬氏及其他職員辭職后的山東食品公司,，是否能夠保證威海海帶的品質(zhì)穩(wěn)定和數(shù)量,，對此我們感到不安和疑慮,，另一方面，因馬氏長期從事威海海帶的業(yè)務(wù),，擁有豐富的經(jīng)驗和知識,，已被日本海帶業(yè)界承認和信賴。我們與日本,，國內(nèi)的海帶廠商進行了多次慎重的協(xié)商,，并且依據(jù)中糧公司在當?shù)芈犎　⒈容^了山東食品公司和圣克達誠公司這兩家公司業(yè)務(wù)計劃后提供給我方的資料,。我們判定,，從2007年起的威海海帶業(yè)務(wù)，圣克達誠公司為最適合的從事威海海帶業(yè)務(wù)的公司,；5．對于我們來說,，在和中國進行的海帶貿(mào)易中確保規(guī)定的數(shù)量和質(zhì)量的均一穩(wěn)定性是大前提，因此要求北京中糧公司將馬氏的新公司(圣克達誠公司)作為威海海帶的窗口企業(yè),?！?/p>

2007年4月6日，中糧集團發(fā)出《關(guān)于下達2007年海帶出口數(shù)量配額的通知》,，圣克達誠公司獲得310噸威海地區(qū)產(chǎn)海帶出口配額,。

2007年7月5日，山東食品公司根據(jù)中糧集團發(fā)出的《關(guān)于下達2007年海帶出口數(shù)量配額的通知》,，最終取得320噸威海地區(qū)產(chǎn)海帶出口配額,。

2007年7月30日，山東食品公司,、山孚集團公司、山孚日水公司向山東省青島市中級人民法院起訴,，請求確認圣克達誠公司和馬達慶構(gòu)成不正當競爭,，并請求判令圣克達誠公司和馬達慶返還與海帶業(yè)務(wù)有關(guān)的所有文件,、資料，停止利用三原告的收購出口渠道經(jīng)營海帶業(yè)務(wù),，賠償三原告經(jīng)營利潤損失600萬元以及為處理本案所花費的交通費,、律師費及其他實際支出10萬元。

山東省高級人民法院二審審理查明,，山孚集團公司成立時名稱為山東山孚得貿(mào)易有限公司,，山東食品公司持有該公司40％的股份。但自2005年5月至今,，山東食品公司不再是山孚集團公司的股東,。大連觀宇食品有限公司和大連同盛實業(yè)有限公司是各自獨立的法人企業(yè)，二者之間沒有主體變更關(guān)系,。一審判決認定從2001年開始,，對日出口海帶貿(mào)易機會由包括大連同盛實業(yè)有限公司在內(nèi)的四家單位穩(wěn)定享有，同時認定大連同盛實業(yè)有限公司2005年后變更為大連觀宇食品有限公司,，即一審判決實際認為大連觀宇食品有限公司是由大連同盛實業(yè)有限公司變更而來的法律主體,，一審判決對此事實認定錯誤。此外,，一審判決雖然認定涉案對日出口海帶的貿(mào)易機會自2001年起由四家單位穩(wěn)定享有,，但實際列明了八家單位名義上享有該貿(mào)易機會，又沒有查明該八家名義單位之間的關(guān)系,。因此,，一審判決對此事實的認定自相矛盾。其他事實與一審法院查明的一致,。

最高法院審查查明,，二審法院查明的事實基本屬實。另查明：中糧集團自2001年起,，每年采取下發(fā)《關(guān)于下達XX年海帶出口數(shù)量配額的通知》的方式,，分別向有關(guān)單位分配特定區(qū)域產(chǎn)海帶出口日本的數(shù)量配額。其中2001年由山東食品公司,、煙臺市食品進出口公司,、大連同盛實業(yè)總公司和中國食品(北京)食品貿(mào)易部等四家單位獲得配額；2002年和2003年均由山東食品公司,、煙臺凱迪食品進出口有限公司,、大連同盛實業(yè)總公司和中糧國際(北京)有限公司等四家單位獲得配額；2005年和2006年均由山東食品公司,、煙臺凱迪食品進出口有限公司,、大連觀宇食品有限公司和中糧國際(北京)有限公司等四家單位獲得配額。2005年大連觀宇食品有限公司獲得大連地區(qū)對日出口海帶配額后，大連同盛實業(yè)總公司此后未再獲得該配額,。

2007年2月14日,，中糧國際(北京)有限公司向山東食品公司發(fā)出《關(guān)于調(diào)整2007年海帶出口經(jīng)營權(quán)的通知》稱：“我司于1月30日派員專程到青島就有關(guān)具體問題進行調(diào)查、了解之后,，就有關(guān)情況多次與日本客戶進行交流,、研究，綜合各方因素,，經(jīng)征求日方意見,，我司現(xiàn)正式通知貴司：從2007年起，威海海帶出口日本業(yè)務(wù)不再交由貴司執(zhí)行,?！贝撕螅瑖鴥?nèi)有關(guān)政府部門和行業(yè)組織曾就山東食品公司的對日出口海帶問題表示過關(guān)切,。2007年2月14日,，山東省對外貿(mào)易經(jīng)濟合作廳曾向中國駐日使館經(jīng)濟商務(wù)參贊處發(fā)函，請求該處向日本水產(chǎn)省及有關(guān)機構(gòu)反映山東食品公司對日出口海帶配額問題,。2007年3月1日,，山東省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會曾向國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會去函,，請求國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會協(xié)調(diào)“中糧公司”妥善處置對日出口淡干海帶配額問題,。

2006年9月5日，馬達慶曾簽署過落款為“水產(chǎn)二部”的有關(guān)海帶專利的文件,，該文件中提到“海帶專利沒必要花錢再續(xù)”,。山東食品公司在本院聽證時明確表示，該專利即一種名為“海帶加工方法及設(shè)備”的專利,，專利權(quán)至今有效,。

在一審過程中，為證明馬達慶和圣克達誠公司實施了不正當競爭行為,，山東食品公司,、山孚集團公司及山孚日水公司提交了青島市工商行政管理局私營企業(yè)登記信息查詢結(jié)果、圣克達誠公司監(jiān)事,、董事,、經(jīng)理任職文件、公司設(shè)立登記審核表,、公司設(shè)立登記申請書,、公司股東(發(fā)起人)名錄、中國農(nóng)業(yè)銀行現(xiàn)金繳款單(兩份),、馬達慶《職工履歷表》,、《青島市人口查詢系統(tǒng)常口現(xiàn)實庫信息資料》、青島大學(xué)出具的證明,、《山東省食品進出口公司董事長滕海波拜訪北海道漁聯(lián)宮村會長等的會談紀要》,、經(jīng)公證的證人韓吉峰、于思進,、張永禮,、鄧忠恩、邵從,、張宗成,、孫秉偉等七人的證言等證據(jù)，并申請了證人劉兵和劉鴻出庭作證,。圣克達誠公司提交了經(jīng)公證的韓吉峰,、于思進、張永禮,、邵從,、孫秉偉等五人的證言以及其他證據(jù)作為反駁證據(jù)。青島市工商行政管理局私營企業(yè)登記信息查詢結(jié)果,、圣克達誠公司監(jiān)事,、董事、經(jīng)理任職文件,、公司設(shè)立登記審核表,、公司設(shè)立登記申請書、公司股東(發(fā)起人)名錄等表明,，圣克達誠公司的負責人為陳慶榮,，監(jiān)事為顏素貞。中國農(nóng)業(yè)銀行現(xiàn)金繳款單則表明,，圣克達誠公司的出資人為陳慶榮,。馬達慶《職工履歷表》、青島大學(xué)出具的證明等表明,，陳慶榮為馬達慶的外甥,、顏素貞為馬達慶的妻子。根據(jù)一審?fù)徆P錄的記載,，證人劉兵在一審?fù)徶凶苑Q其工作單位為日本水產(chǎn)株式會社代表處,，日本水產(chǎn)株式會社與山孚日水公司之間是投資關(guān)系。

山東食品公司在本院審查期間稱,，本案發(fā)生后,，經(jīng)過山東省對外貿(mào)易經(jīng)濟合作廳、山東省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會和商務(wù)部等部門的協(xié)調(diào),，涉案對日出口海帶配額從2008年起至今一直由山東食品公司享有,，圣克達誠公司至今未再獲得對日出口海帶配額,。

二、爭議焦點

（一）關(guān)于涉案對日出口海帶配額的交易性質(zhì)以及是否屬于反不正當競爭法所保護的法益,。

（二）關(guān)于涉案被控不正當競爭行為能否證實以及是否具有不正當性,，即二審判決是否孤立、片面地認定了案件事實,。

（三）關(guān)于本案的法律適用問題,，主要是反不正當競爭法第二條作為一般條款的適用條件及其在本案中的具體適用。

（四）關(guān)于二審判決有關(guān)競業(yè)限制和商業(yè)秘密問題的認定是否超出原告的訴訟請求,。

（五）關(guān)于對被申請人獲得涉案交易機會的手段的正當性的舉證責任分配,。

（六）本案的處理結(jié)果與山東食品公司爭取對日出口海帶配額的關(guān)系，即本案認定構(gòu)成或者不

構(gòu)成不正當競爭對山東食品公司開展對日出口海帶業(yè)務(wù)的影響,。

三,、法律分析

山東省青島市中級人民法院一審審理認為：山東食品公司、山孚集團公司,、山孚日水公司主張圣克達誠公司,、馬達慶的行為致使其喪失了對日出口海帶貿(mào)易機會，從而構(gòu)成不正當競爭,，并且援引反不正當競爭法第二條的規(guī)定要求法院對其予以救濟,。不論該訴訟請求成立與否，該訴訟主張構(gòu)成了一種新類型的不正當競爭糾紛案件,，需要對下列問題進行分析和認定,。

（一）反不正當競爭法第二條能否對未明確規(guī)定的不正當競爭行為進行規(guī)范。反不正當競爭法第二條作為總則部分的條款,，屬于原則性條款,。對于未在反不正當競爭法第二章所列舉的行為,，在符合下列條件下應(yīng)當予以規(guī)范：首先，正當經(jīng)營者通過自身的努力獲得了某種競爭優(yōu)勢,；其次,，其他經(jīng)營者通過不正當手段獲取了該競爭優(yōu)勢并給正當經(jīng)營者造成了損失。當不正當經(jīng)營者實施了這種行為時,，人民法院可以依據(jù)反不正當競爭法第二條的規(guī)定對這種不正當競爭行為進行規(guī)范,，并給予正當競爭者以民事司法救濟。

（二）對日出口海帶貿(mào)易機會的性質(zhì)分析,。對日出口海帶貿(mào)易采取下列運作模式：日本國政府對來自我國的海帶實行進口配額管理,，該進口配額的分配由日本北海道漁聯(lián)負責；北海道漁聯(lián)委托中糧集團對海帶配額,、質(zhì)量,、數(shù)量統(tǒng)一進行管理；中糧集團采取每年下達通知的方式告知被選定的企業(yè)對日出口海帶數(shù)量，獲得了海帶數(shù)量配額的企業(yè)按照被分配的配額數(shù)量向日本企業(yè)出口海帶,，未獲海帶數(shù)量配額分配的企業(yè)不能向日本企業(yè)出口海帶,。從日本北海道漁聯(lián)副會長宮村正夫致山東省國際經(jīng)濟貿(mào)易聯(lián)合會的回函可以看出，在確定獲得對日出口海帶配額企業(yè)的過程中,，日本北海道漁聯(lián)起著主導(dǎo)作用,；從中糧集團歷年下達海帶出口數(shù)量配額的通知以及其在2007年對山東食品公司、圣克達誠公司對日出口海帶計劃進行調(diào)查來看,，中糧集團屬于確定國內(nèi)企業(yè)對日出口海帶配額的直接執(zhí)行單位,。簡言之，所謂對日出口海帶貿(mào)易機會系指：國內(nèi)出口企業(yè)通過中糧集團分配而獲得的可以就相關(guān)區(qū)域產(chǎn)特定數(shù)量海帶對日出口的資格,。我國對于知識產(chǎn)權(quán)的保護采取權(quán)利法定主義,，即當事人所主張的權(quán)利必須有法律的明確規(guī)定，“對日出口海帶貿(mào)易機會”不是知識產(chǎn)權(quán)法律所保護的客體,，究其實質(zhì),，它是一種商業(yè)機會，一種在市場競爭中獲得的優(yōu)勢地位,。在對日海帶出口貿(mào)易中,，價格、數(shù)量,、質(zhì)量并非決定取得交易機會的關(guān)鍵,，取得交易機會的關(guān)鍵在于能否獲得這種對日出口海帶的資格。從2001年開始,，這種對日出口海帶貿(mào)易的機會便由包括山東食品公司在內(nèi)的四家單位穩(wěn)定享有,，這四家單位分別為：中國食品(北京)食品貿(mào)易部[2002年后變更為中糧國際(北京)有限公司、2007年變更為中糧工業(yè)食品進出口有限公司],、山東食品公司,、煙臺市食品進出口公司(2002年后變更為煙臺凱迪食品進出口有限公司)、大連同盛實業(yè)總公司(2005年后變更為大連觀宇食品有限公司),。四家單位獲得對日出口海帶貿(mào)易機會的方式是：中糧集團以《關(guān)于下達XX年份海帶出口數(shù)量配額的通知》的方式分配四家單位在相關(guān)區(qū)域內(nèi)收購出口海帶,，數(shù)量歷年來基本穩(wěn)定。2006年之前,，沒有證據(jù)表明上述單位是采取申報出口海帶計劃書的方式獲得海帶出口數(shù)量配額,，也沒有證據(jù)表明上述單位以外的其他企業(yè)可以通過申報海帶出口計劃的方式獲得海帶出口數(shù)量配額。2007年,，沒有證據(jù)表明除該四家單位,、圣克達誠公司以外的其他單位可以通過申報海帶出口計劃的方式獲得海帶出口數(shù)量配額。因此,，這種對日出口海帶貿(mào)易的機會不是任何一個具有進出口業(yè)務(wù)資格的企業(yè)可以自主的,、通過申報計劃書等方式從公開的途徑獲得,。該四家單位能夠長期穩(wěn)定的享有特定區(qū)域產(chǎn)海帶的對日出口貿(mào)易機會，既取決于其在所屬區(qū)域內(nèi)經(jīng)營海帶出口業(yè)務(wù)的優(yōu)勢,，也體現(xiàn)了其在對日出口海帶貿(mào)易中的良好企業(yè)信用,。這種每年固定得到一定數(shù)量對日出口海帶配額的機會屬于競爭關(guān)系中的有利條件，山東食品公司通過這種有利條件從而取得了競爭優(yōu)勢,。山東食品公司獲得的這種競爭優(yōu)勢是通過公平方式獲取的,，這種競爭優(yōu)勢并非其他市場經(jīng)營者不能獲得，但是如果其他經(jīng)營者采取了不正當?shù)氖侄蝸慝@得這種競爭優(yōu)勢,，則為反不正當競爭法所制止,。

（三）山東食品公司、山孚集團公司,、山孚日水公司誰擁有對日出口海帶貿(mào)易的機會,。三公司共同主張享有該對日出口海帶的貿(mào)易機會，但是在山孚集團公司成立之前,，威海地區(qū)產(chǎn)海帶對日出口貿(mào)易由山東食品公司享有配額并實際操作,。山孚集團公司、山孚日水公司先后成立后,，威海地區(qū)產(chǎn)海帶對日出口貿(mào)易由山東食品公司享有配額但實際由該兩公司來先后執(zhí)行,。在2007年中糧集團將威海地區(qū)產(chǎn)海帶配額分別分配給山東食品公司和圣克達誠公司前，中糧集團始終將威海地區(qū)產(chǎn)海帶配額交由山東食品公司,，從未交給山孚集團公司和山孚日水公司,。由此可見，山東食品公司是威海地區(qū)產(chǎn)海帶對日出口貿(mào)易機會的享有人,，而山孚集團公司,、山孚日水公司對日出口海帶的貿(mào)易機會均來源于山東食品公司，即山東食品公司獲得對日出口海帶配額后交由山孚集團公司和山孚日水公司來實際執(zhí)行,。雖然山東食品公司能否獲得該貿(mào)易機會對該兩公司產(chǎn)生直接影響,，但是即便如此,該兩公司也并非對日出口海帶貿(mào)易機會的直接享有人。因此,，在該貿(mào)易機會歸屬產(chǎn)生民事糾紛時,，該兩公司由于不是該貿(mào)易機會的直接享有者，其提出的訴訟請求應(yīng)當予以駁回,。

（四）圣克達誠公司、馬達慶是否實施了不正當競爭行為,。馬達慶在山東食品公司,、山孚集團公司、山孚日水公司工作期間,，始終負責對日出口海帶的收購和出口工作,，熟悉該工作的全部流程,。而在其任職的圣克達誠公司，陳慶榮與馬達慶具有親屬關(guān)系并且系在校大學(xué)生,，公司監(jiān)事為馬達慶的妻子,，圣克達誠公司、馬達慶均未證明圣克達誠公司的法定代表人,、監(jiān)事從事過對日出口海帶貿(mào)易甚至是任何對外貿(mào)易的經(jīng)歷,，就對日海帶出口貿(mào)易這項業(yè)務(wù)而言，馬達慶為圣克達誠公司的實際操作人,。在馬達慶離開山孚日水公司后很短的時間內(nèi),，圣克達誠公司獲取了對日出口海帶的貿(mào)易機會。該行為是否具有正當性是判斷圣克達誠公司,、馬達慶的行為是否構(gòu)成不正當競爭的關(guān)鍵：首先,，圣克達誠公司直接獲取了對日出口海帶貿(mào)易的機會，顯然與山東食品公司形成了直接的競爭,。其次,，對日出口海帶的貿(mào)易機會并非從市場上通過公開、自由競爭而獲得,，多年來山東食品公司等四家公司始終穩(wěn)定獲得該出口貿(mào)易機會,。馬達慶之所以得到日本北海道漁聯(lián)認可，是馬達慶在為山東食品公司,、山孚集團公司及山孚日水公司辦理對日出口海帶貿(mào)易過程中逐漸形成的,，并非是日本客商基于對馬達慶能力的了解而選擇與山東食品公司從事對日海帶出口貿(mào)易。即便如日本北海道漁聯(lián)相關(guān)人員所講,，日本客戶充分認可并只信賴馬達慶的業(yè)務(wù)能力,，但是，馬達慶應(yīng)當認識到,，在對日海帶貿(mào)易機會中,，馬達慶的行為只是代表山東食品公司、山孚集團公司及山孚日水公司的職務(wù)行為,，與山東食品公司,、山孚集團公司、山孚日水公司的實力,、資金支持密不可分,，作為一名企業(yè)職工，在履行單位交辦工作過程中所形成的競爭優(yōu)勢,，如同在履行單位工作中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造一樣,，其權(quán)利享有者是公司而非職工。馬達慶將本屬于山東食品公司的競爭優(yōu)勢獲為圣克達誠公司所有,，屬于將日本客戶對自己基于履行職務(wù)行為所產(chǎn)生信賴的濫用,，嚴重違背了誠實信用的原則,，也違背了公認的商業(yè)道德。圣克達誠公司作為法人,，其業(yè)務(wù)的操作均由馬達慶實際實施,，因此該公司明知馬達慶違背商業(yè)道德但仍允許其這樣行為，主觀上構(gòu)成明知,，該公司亦違背了公認的商業(yè)道德,。本案不符合“客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易”的情況，圣克達誠公司,、馬達慶沒有提供證據(jù)證明日本客戶是基于對馬達慶個人的信賴而選擇與山東食品公司進行交易,。盡管從形式上看，圣克達誠公司獲得對日出口海帶貿(mào)易機會是通過申報出口海帶計劃并接受相關(guān)單位考察后獲得的,，但是這種獲取方式不能被認為是正當?shù)模菏紫?，日方或者中糧集團沒有采取面向所有經(jīng)營者招標等公開競爭方式來選擇貿(mào)易對象，包括山東食品公司在內(nèi)的四家單位在較長時間內(nèi)穩(wěn)定獲得了在各自區(qū)域內(nèi)對日出口海帶貿(mào)易的機會,，圣克達誠公司,、馬達慶沒有提供證據(jù)證明除圣克達誠公司以外的其他企業(yè)可以通過提交“海帶經(jīng)營計劃書”的方式來獲得，因此,，不能認為圣克達誠公司是通過公平競爭的方式來獲取該貿(mào)易機會,。關(guān)于圣克達誠公司、馬達慶的不正當競爭行為是否給山東食品公司,、山孚集團公司,、山孚日水公司造成了經(jīng)濟損失問題。2007年圣克達誠公司享有310噸威海地區(qū)產(chǎn)海帶出口數(shù)量配額,，而此前威海地區(qū)海帶出口配額均由山東食品公司享有,，故山東食品公司因該貿(mào)易機會部分喪失而有所損失是必然的，故圣克達誠公司,、馬達慶的行為給山東食品公司造成了經(jīng)濟損失,。綜上，馬達慶,、圣克達誠公司的行為構(gòu)成不正當競爭,。

（五）關(guān)于圣克達誠公司、馬達慶應(yīng)承擔的民事責任,。馬達慶,、圣克達誠公司的行為構(gòu)成不正當競爭并給山東食品公司造成了損失，依照民法通則第一百零六條,、第一百三十條,、第一百三十四條的規(guī)定，應(yīng)當共同承擔停止侵權(quán)和連帶賠償損失的民事責任,。關(guān)于停止侵權(quán)的具體形式,。為保護山東食品公司通過正當交易獲得的競爭優(yōu)勢，馬達慶和圣克達誠公司不得利用與山東食品公司相同的方式來從事對日海帶貿(mào)易,。但是,，為了保護自由競爭，當馬達慶通過履行職務(wù)行為而獲得的對日本客商的影響逐漸消失后,，再行要求圣克達誠公司,、馬達慶永遠不得從事上述貿(mào)易也違背了公平競爭的基本原則，因此應(yīng)當確定一個期限來消除這種影響,，綜合本案的考慮,，確定自判決生效后三年內(nèi)圣克達誠公司、馬達慶不得利用與山東食品公司相同的方式來從事對日海帶貿(mào)易,。關(guān)于損害賠償數(shù)額的計算,，圣克達誠公司實際出口海帶的數(shù)量約為140噸，根據(jù)圣克達誠公司,、馬達慶所作陳述,，海帶的價值為252萬元，而該批貨物出口日本后結(jié)匯價款為4631669．27元,，應(yīng)以圣克達誠公司,、馬達慶主張的海帶價值與出口結(jié)匯價款之間的差價2111669．27元利潤作為山東食品公司的損失予以賠償。對于山東食品公司超出該數(shù)額部分的損失賠償要求,，不予支持,。

（六）關(guān)于山東食品公司、山孚集團公司,、山孚日水公司提出的其他訴訟請求,。山東食品公司、山孚集團公司及山孚日水公司還要求：馬達慶返還與海帶業(yè)務(wù)相關(guān)的所有文件,、資料,；圣克達誠公司、馬達慶停止利用山東食品公司,、山孚集團公司及山孚日水公司的收購渠道經(jīng)營海帶業(yè)務(wù),。前者涉及的勞動爭議案件正在其他法院進行審理，根據(jù)一事不再理的原則,，對于該訴訟請求不予支持,。山東食品公司、山孚集團公司,、山孚日水公司沒有提供有效證據(jù)證明圣克達誠公司,、馬達慶實施了利用山東食品公司的渠道收購海帶的行為，對該訴訟請求不予支持,。

2008年4月10日,，山東省青島市中級人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條,、第一百三十條、第一百三十四條,，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條的規(guī)定,，作出(2007)青民三初字第136號民事判決，判決：一,、馬達慶,、圣克達誠公司于判決生效之日起立即停止采取與山東食品公司相同的方式經(jīng)營對日出口海帶貿(mào)易，其不得經(jīng)營的時間為判決生效之日起三年,。二,、圣克達誠公司賠償山東食品公司經(jīng)濟損失人民幣2111669．27元。三,、馬達慶對上列第二項的給付義務(wù)承擔連帶賠償責任,。四、駁回山東食品公司的其他訴訟請求,。五,、駁回山孚集團公司的訴訟請求。六,、駁回山孚日水公司的訴訟請求,。案件受理費人民幣54500元、財產(chǎn)保全費5000元,，由山東食品公司承擔38902元,，馬達慶、圣克達誠公司共同承擔20598元,。

山東省高級人民法院二審審理認為,，本案雙方當事人爭議的焦點問題在于，依據(jù)反不正當競爭法第二條的規(guī)定,，圣克達誠公司,、馬達慶的行為是否構(gòu)成不正當競爭。本案涉及的對日出口海帶貿(mào)易機會是國內(nèi)企業(yè)獲得的可以就相關(guān)區(qū)域產(chǎn)特定數(shù)量海帶對日出口的資格,，是一種交易機會,。2007年，圣克達誠公司獲得該交易機會,，山東食品公司獲得的海帶出口配額因此隨之減少,，圣克達誠公司獲得該交易機會的行為由此給山東食品公司造成了損害，但競爭本身是經(jīng)營者之間互相爭奪交易機會的行為,，在交易機會的得失之間,，往往會給競爭對手造成損害。這種損害雖然是構(gòu)成不正當競爭行為的必要條件，但不是充分條件,，僅僅造成損害并不必然構(gòu)成不正當競爭,，是否構(gòu)成不正當競爭還必須認定相關(guān)競爭行為是否具有不正當性。不正當性,、的判斷則主要依據(jù)反不正當競爭法第二條規(guī)定的原則,。為此,，需從以下兩個方面進行認定：

（一）馬達慶,、圣克達誠公司獲取貿(mào)易機會的行為是否具有不正當性?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中,，應(yīng)當遵循自愿、平等,、公平,、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德,。本法所稱的不正當競爭,，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為,。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的法人,、其他經(jīng)濟組織和個人,。”該條是原則性規(guī)定,，它明確了反不正當競爭法所調(diào)整的不正當競爭行為的范圍--對于在市場交易中違反該法規(guī)定,，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益的行為予以調(diào)整。山東食品公司向一審法院提起訴訟,，請求依據(jù)該條款對其對日出口海帶貿(mào)易機會予以救濟,。從本案查明的事實來看，2007年,，圣克達誠公司向中糧集團提出經(jīng)營海帶貿(mào)易申請,，之后，應(yīng)中糧集團要求報告工作計劃,，并接受中糧集團實地考察,，最終由日本北海道漁聯(lián)決定給予其310噸對日出口海帶的數(shù)量配額。期間,，山東食品公司同樣應(yīng)中糧集團的要求報告工作計劃并接受實地考察,，中糧集團決定給予其320噸數(shù)量配額。在被控侵權(quán)行為中，馬達慶代表的圣克達誠公司向中糧集團請求經(jīng)營出口日本海帶貿(mào)易,，并獲得對日出口海帶的數(shù)量配額,。因此，首先要分析馬達慶的行為是否具有不正當性,。

1986年起,，馬達慶先后在山東食品公司、山東山孚食品進出口有限公司,、山東山孚得貿(mào)易有限公司,、山孚日水公司工作。代表圣克達誠公司向中糧集團爭取貿(mào)易機會時,，馬達慶已經(jīng)離開山東食品公司,，其與山孚日水公司的合同也已經(jīng)到期終止。2007年4月3日,，日本北海道漁聯(lián)代表理事副會長宮村正夫回函認為：“因馬氏(馬達慶)長期從事威海海帶業(yè)務(wù),，擁有豐富的經(jīng)驗和知識，已被日本海帶業(yè)界承認和信賴,。我們與日本國內(nèi)廠商進行了多次慎重的協(xié)商,，并且依據(jù)中糧公司在當?shù)芈犎　⒈容^了兩公司業(yè)務(wù)計劃后提供的資料,，我們判定,，從2007年起的威海海帶業(yè)務(wù)，圣克達誠公司是最適合的公司,。我們要求中糧公司把圣克達誠公司作為威海海帶的窗口企業(yè),。”可見,，馬達慶在為圣克達誠公司爭取經(jīng)營出口海帶貿(mào)易時,，明確表示其代表圣克達誠公司，沒有利用山東食品公司的名義,，中糧集團,、日本北海道漁聯(lián)明知馬達慶已經(jīng)離開山東食品公司，并基于對馬達慶個人的信賴而給予圣克達誠公司涉案貿(mào)易機會,。因此,，在離開山東食品公司后，馬達慶以正當?shù)姆绞?，幫助圣克達誠公司獲取了貿(mào)易機會,，不違反誠實信用等原則，其行為不具有不正當性,，屬于正當競爭,。關(guān)于圣克達誠公司行為是否具有不正當性問題,。圣克達誠公司爭取貿(mào)易機會的行為僅僅是向中糧集團提出經(jīng)營出口日本海帶貿(mào)易的請求,，上述配額的分配是中糧集團,、日本北海道漁聯(lián)綜合雙方能力確定的結(jié)果，在競爭過程中,，圣克達誠公司沒有違反公認的商業(yè)道德,，沒有違反誠實信用原則，其行為不具有不正當性,。因此,，馬達慶在合法離開山東食品公司等企業(yè)后幫助圣克達誠公司爭取對日出口海帶貿(mào)易機會的行為不具有不正當性，山東食品公司不能依據(jù)反不正當競爭法第二條的規(guī)定獲得救濟,。

（二）認定圣克達誠公司和馬達慶的行為不構(gòu)成不正當競爭是否符合反不正當競爭法的立法目的,。在市場經(jīng)濟中，經(jīng)營者享有競爭的自由,，只是在例外的情況下才需要對不正當競爭行為予以制止?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第一條規(guī)定：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為,，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益,，制定本法?！弊杂?、公平競爭是社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的必要條件，保障市場經(jīng)濟健康發(fā)展,，鼓勵和保護公平競爭是反不正當競爭法的立法目的之一,，因此，適用該法要平衡鼓勵和保護公平競爭與防止和限制不正當競爭之間的關(guān)系,。從立法體例來看,，反不正當競爭法第五條到第十五條列舉了十一種具體的不正當競爭行為，對于上述十一種不正當競爭行為,，其合法權(quán)益受到侵害的經(jīng)營者,，可以依據(jù)反不正當競爭法的規(guī)定請求保護。對于法律未作特別規(guī)定的競爭行為,，只有按照市場經(jīng)濟環(huán)境下公認的商業(yè)標準和普遍認識能夠認定違反法律原則性條款時,，才可以依據(jù)反不正當競爭法第二條的規(guī)定認定為不正當競爭行為。在認定具體行為是否構(gòu)成不正當競爭時,，不能違反或偏離反不正當競爭法的立法目的,，防止因不適當擴大不正當競爭范圍而妨礙自由,、公平競爭。具體到本案,，山東食品公司,、山孚日水公司與馬達慶沒有關(guān)于限制馬達慶離職后從事具有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)的競業(yè)限制約定，馬達慶離職后有從業(yè)的自由,，即使在其離職后使用其在職期間積累的對日出口海帶貿(mào)易經(jīng)驗從事競爭性業(yè)務(wù),，山東食品公司、山孚日水公司也無權(quán)予以制止,。山東食品公司或山孚日水公司沒有把對日出口海帶貿(mào)易機會視為其商業(yè)秘密,，沒有與馬達慶約定應(yīng)遵守對日出口海帶貿(mào)易機會商業(yè)秘密，馬達慶獲取該貿(mào)易機會也不涉及對其商業(yè)秘密的侵害,，何況,，本案中山東食品公司沒有請求依據(jù)競業(yè)限制或侵犯商業(yè)秘密的特別規(guī)定對其進行司法保護。在沒有法定的和約定的競業(yè)限制以及不侵害商業(yè)秘密等特定民事權(quán)益的情況下,，這既是經(jīng)營者的合法權(quán)益,，又符合公共政策。因此,，一審判決認定馬達慶的行為嚴重違背了誠實信用的原則,，也違背了公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭不當,。

總之,，馬達慶的被控行為沒有違反誠實信用原則，也沒有違反公認的商業(yè)道德,，其行為不具有不正當性,，不構(gòu)成不正當競爭。山東食品公司與馬達慶沒有保守商業(yè)秘密的約定,，也不存在法定和約定的競業(yè)限制,，山東食品公司不能依據(jù)反不正當競爭法第二條的規(guī)定限制其自由競爭，獲得特殊保護,，一審判決依據(jù)反不正當競爭法第二條對涉案行為進行保護屬于適用法律錯誤,。一審判決圣克達誠公司、馬達慶于判決生效之日起立即停止采取與山東食品公司相同的方式經(jīng)營對日出口海帶貿(mào)易,，不得經(jīng)營的時間為判決生效之日起3年,，這無異于為馬達慶設(shè)定了法定競業(yè)限制義務(wù)，沒有法律依據(jù),。山東食品公司對圣克達誠公司主張權(quán)利是基于馬達慶的上述行為是否具有不正當性,，在馬達慶的行為不構(gòu)成不正當競爭的情況下，也無法認定圣克達誠公司的不正當性,。況且,，圣克達誠公司無法定和約定競業(yè)限制義務(wù),，未侵害特定合法權(quán)益，不構(gòu)成不正當競爭,。山東食品公司主張的其他不正當競爭行為均沒有有效證據(jù)支持或者已經(jīng)另案審理,，對其請求，不予支持,。

綜上所述,，圣克達誠公司和馬達慶的上訴理由成立，上訴請求應(yīng)予支持,。一審判決認定事實部分有誤,，適用法律不當，判決結(jié)果錯誤,，應(yīng)予撤銷,。經(jīng)山東省高級人民法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項,、第(三)項的規(guī)定,，判決：一、撤銷山東省青島市中級人民法院(2007)青民三初字第136號民事判決,；二,、駁回山東食品公司、山孚集團公司,、山孚日水公司的訴訟請求。一審案件受理費54500元,、財產(chǎn)保全費5000元,，二審案件受理費23693元，均由山東食品公司,、山孚集團公司,、山孚日水公司負擔。

最高法院審查認為,，本案主要涉及如下六個問題：涉案對日出口海帶配額的交易性質(zhì)以及是否屬于反不正當競爭法所保護的法益,；涉案被控不正當競爭行為能否證實以及是否具有不正當性；一,、二審法院適用法律是否正確,，主要是反不正當競爭法第二條作為一般條款的適用條件及其在本案中的具體適用；二審判決有關(guān)競業(yè)限制和商業(yè)秘密問題的認定是否超出了原告的訴訟請求,；二審判決對被申請人獲得涉案交易機會的手段的正當性的舉證責任分配是否正確,；本案的處理結(jié)果與山東食品公司爭取對日出口海帶配額交易機會的關(guān)系。

（一）關(guān)于涉案對日出口海帶配額的交易性質(zhì)以及是否屬于反不正當競爭法所保護的法益,。

涉案對日出口海帶配額是日本國政府設(shè)定的我國對日出口海帶產(chǎn)品的被動配額,。獲得該配額的國內(nèi)企業(yè)可以就相關(guān)區(qū)域產(chǎn)特定數(shù)量海帶對日出口,，獲得該配額就獲得了對日出口海帶的商業(yè)機會或交易機會。本案中,，對日出口海帶的配額由日本北海道漁聯(lián)主導(dǎo),，通過中糧集團作為日方在華海帶貿(mào)易的唯一窗口來選擇有關(guān)企業(yè)進行分配。一方面,，對日出口海帶配額長期以來只分配給國內(nèi)有限的幾個企業(yè),，具有相對的穩(wěn)定性和一定的可預(yù)期性。對于長期穩(wěn)定獲得該配額的企業(yè)如本案中的山東食品公司而言,，獲得對日出口海帶配額是一種在一般情況下可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機會,，可以成為法律特別是反不正當競爭法所保護的法益。另一方面,，盡管總體來講對日出口海帶配額的發(fā)放長期保持相對穩(wěn)定,，但仍然是一種可以爭奪的商業(yè)機會，因而也具有競爭性和開放性,。涉案事實也表明獲得配額的企業(yè)發(fā)生過一定變化,，例如大連觀宇食品有限公司于2005年取代大連同盛實業(yè)總公司獲得了對日出口海帶配額。一,、二審法院有關(guān)涉案對日出口海帶配額的交易性質(zhì)屬于一種商業(yè)交易機會的認定和一審法院有關(guān)該交易機會并非知識產(chǎn)權(quán)保護客體但可以受到反不正當競爭保護的認定均正確,。但是，一審法院有關(guān)對日出口海帶配額不是任何一個具有進出口業(yè)務(wù)資格的企業(yè)可以自主通過申報計劃書等方式從公開途徑獲得,，因此并非從市場上通過公開,、自由競爭而獲得的認定，并不正確,。市場經(jīng)濟條件下,，交易方式和競爭方式均具有多樣性，不能以歷史上未曾采用過申報計劃書這種交易對象選擇方式來當然推定新的交易對象選擇方式的不正?；蛘卟徽?，交易對象選擇方式的變化以及其公開競爭的程度都屬于交易選擇者的行為自由范疇，本身無可厚非,；當然更不能以是否采用公開競標方式來衡量是否屬于自由競爭或公平競爭,。同時，本案也沒有任何證據(jù)表明對日出口海帶配額及其發(fā)放屬于一種秘密的交易機會而不為市場上其他企業(yè)所知悉,，本案中申請再審人從未提出商業(yè)秘密侵權(quán)的主張也可以反襯出對日出口海帶配額作為一種交易機會是他人可以爭奪的,。

在反不正當競爭法上，一種利益應(yīng)受保護并不構(gòu)成該利益的受損方獲得民事救濟的充分條件,。商業(yè)機會雖然作為一種可以受到反不正當競爭法所保護的法益,，但本身并非一種法定權(quán)利，而且交易的達成并非完全取決于單方意愿而需要交易雙方的合意,，因此他人可以自由參與競爭來爭奪交易機會,。競爭對手之間彼此進行商業(yè)機會的爭奪是競爭的常態(tài),，也是市場競爭所鼓勵和提倡的。對于同一交易機會而言,，競爭對手間一方有所得另一方即有所失,。利益受損方要獲得民事救濟，還必須證明競爭對手的行為具有不正當性,。只有競爭對手在爭奪商業(yè)機會時不遵循誠實信用的原則,，違反公認的商業(yè)道德，通過不正當?shù)氖侄尉鹑∷丝梢院侠眍A(yù)期獲得的商業(yè)機會,，才為反不正當競爭法所禁止,。正如涉案事實所表明，大連觀宇食品有限公司于2005年取代大連同盛實業(yè)總公司獲得了對日出口海帶配額,，這并不當然意味著前者因此就構(gòu)成對后者的不正當競爭,。因此，本案的關(guān)鍵在于被申請人圣克達誠公司和馬達慶是否采取了違背誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的不正當競爭手段,，從而使圣克達誠公司獲得了本案曾由申請再審人山東食品公司長期擁有的威海地區(qū)對日出口海帶配額這一交易機會,。原一、二審法院對此的認定正確,，本院予以肯定,。

還需說明的是，一審法院多次使用了“競爭優(yōu)勢”這一內(nèi)涵和外延并不確定的概念,，而且泛泛地將所謂山東食品公司的競爭優(yōu)勢作為反不正當競爭法所保護的法益,，缺乏法律依據(jù)和法理基礎(chǔ)。

（二）關(guān)于涉案被控不正當競爭行為能否證實以及是否具有不正當性,，即二審判決是否孤立,、片面地認定了案件事實。

申請再審人主張馬達慶實施了一系列有計劃,、有步驟、有預(yù)謀地攫取申請再審人商業(yè)機會的不正當競爭行為,，包括馬達慶還在申請再審人任職期間即(1)蓄謀籌劃設(shè)立新公司(即圣克達誠公司),，(2)要求山東食品公司放棄海帶專利，(3)赴日本以圣克達誠公司名義游說日本客戶,，(4)拉攏山東食品公司海帶業(yè)務(wù)人員離職為自己工作,，(5)向海帶養(yǎng)殖戶散布其本人已經(jīng)獲得海帶配額的消息；以及(6)擅自離職并帶走公司絕大部分海帶業(yè)務(wù)資料,，這些離職前后的行為整體構(gòu)成不正當競爭,。馬達慶對上述被指控的行為均不予認可。

對于申請再審人所指控的上述行為,，具體分析如下：對于申請再審人主張的行為(1),，本案證據(jù)表明,，圣克達誠公司的出資人和法定代表人系馬達慶的外甥、時為青島大學(xué)在校學(xué)生的陳慶榮,，監(jiān)事為馬達慶的妻子顏素貞,，馬達慶辦理過圣克達誠公司登記成立的有關(guān)手續(xù)，本案沒有證據(jù)證明陳慶榮和顏素貞具有從事對日出口海帶貿(mào)易甚至其他對外貿(mào)易的經(jīng)歷,。根據(jù)圣克達誠公司登記成立和之后的有關(guān)經(jīng)營活動,，可以合理推定，在對日出口海帶業(yè)務(wù)上,，馬達慶是圣克達誠公司的實際操作人,。因此，可以認定馬達慶本人在申請再審人處工作期間即籌劃設(shè)立了圣克達誠公司,。一審法院對有關(guān)事實的認定基本正確,。但是，職工在職期間籌劃設(shè)立新公司,，為自己離職后的生涯作適當準備,，并不當然具有不正當性，因此,，只有當職工的有關(guān)行為違反了法定或者約定的競業(yè)限制義務(wù)的情況下,，才能夠認定該行為本身具有不正當性。法定的競業(yè)限制義務(wù)主要是指公司法上針對公司董事,、高級管理人員設(shè)定的義務(wù),，約定的競業(yè)限制義務(wù)一般是指依據(jù)合同法和勞動合同法針對交易相對人或者勞動者通過協(xié)議約定的義務(wù)。本案中,，申請再審人未以馬達慶違反法定或者約定的競業(yè)限制提出請求,，馬達慶也并非山東食品公司的董事或者公司法意義上的高級管理人員，并不負有公司法規(guī)定的競業(yè)限制義務(wù),，同時本案現(xiàn)有證據(jù)也不能證明馬達慶負有約定的競業(yè)限制義務(wù),。因此，基于現(xiàn)有證據(jù)難以認定馬達慶在職期間籌劃設(shè)立新公司的行為具有不正當性,。況且,，無論是法定的還是約定的競業(yè)限制制度，都屬于法律賦予有關(guān)經(jīng)營者的法律保護手段,，本案申請再審人在不能依據(jù)法定競業(yè)限制約束馬達慶的情況下,，又未事先通過約定進行自我保護，由此產(chǎn)生的不利后果應(yīng)自我承擔,，不能責任旁貸和怨天尤人,。對于申請再審人主張的行為(2)，申請再審人提交了有馬達慶署名的含有“海帶專利沒必要花錢再續(xù)”表述的文件，但是該文件除署名外的內(nèi)容均為打印件,，沒有主送抬頭,，而落款又為馬達慶所任職的“水產(chǎn)二部”，僅此難以確定馬達慶簽署該文件的目的和意圖,。事實上,，山東食品公司也并未因為馬達慶簽署該文件的行為而未繳專利年費并導(dǎo)致其專利權(quán)終止，并未因此而給山東食品公司造成認定構(gòu)成不正當競爭所應(yīng)具備的損害后果,。對于申請再審人主張的行為(3),，由于《山東省食品進出口公司董事長滕海波拜訪北海道漁聯(lián)宮村會長等的會談紀要》系山東食品公司的單方記錄，且系打印件,，無任何參與人員的親筆簽名,，也未經(jīng)參與會談的日方人員的確認，原審中盡管有證人劉兵出庭作證,，但劉兵是日本水產(chǎn)株式會社代表處的員工,，日本水產(chǎn)株式會社又是本案申請再審人之一山孚日水公司的投資方，劉兵與本案有一定的利害關(guān)系,，其證言無法單獨采信,，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，難以認定該會談紀要記載內(nèi)容的真實性,。申請再審人據(jù)此主張馬達慶赴日本以圣克達誠公司名義游說日本客戶,，證據(jù)不足。對于申請再審人主張的行為(4),，由于一審?fù)徶谐鐾プ髯C的證人劉鴻系申請再審人之一山東食品公司的退休職工,，且已返聘回山東食品公司工作，與申請再審人具有明顯利害關(guān)系,，又沒有其他證據(jù)予以佐證,，其證言亦難以單獨采信，不足以證明馬達慶拉攏山東食品公司海帶業(yè)務(wù)人員離職為自己工作,。退一步講,，假使馬達慶有此行為，只要沒有采用不正當手段,，游說他人或者網(wǎng)羅人才本身也并不違反法律規(guī)定,。對于申請再審人主張的行為(5)，申請再審人和被申請人在原審中均提交了經(jīng)公證的證人證言,，由于相關(guān)的證人證言相互矛盾，特別是在后為被申請人作證的五個人的證言均推翻了之前他們?yōu)樯暾堅賹徣怂鞯淖C言,，且這些證人均未出庭作證,，難以據(jù)此認定馬達慶在職期間向海帶養(yǎng)殖戶散布其本人或者圣克達誠公司已經(jīng)獲得海帶配額消息的事實。對于上述第(2)至(5)種被控行為，一審法院也均未作出肯定性認定,。對于申請再審人主張的行為(6),，申請再審人在本案中提供的證據(jù)不能證明馬達慶在與山孚日水公司的勞動合同到期之前即離開該公司，因此不能認定馬達慶構(gòu)成擅自離職,，況且擅自離職一般屬于勞動爭議所要解決的問題,，并不當然因此構(gòu)成不正當競爭；而在本案發(fā)生之前已經(jīng)提起的馬達慶與山孚日水公司的勞動爭議仲裁案中,，本案申請再審人之一山孚日水公司已提出要求馬達慶返還相關(guān)文件和資料的請求,，一、二審法院對此均以有另案審理為由而未予進一步審查處理,，并無明顯不當,。綜上，在申請再審人所指控的第(1)和(2)兩種行為本身不能認定構(gòu)成不正當競爭,，第(3)至(5)種行為均缺乏充分有效的證據(jù)證明有關(guān)行為的存在,，且第(6)種行為已經(jīng)另案處理的情況下，申請再審人關(guān)于馬達慶實施了一系列有計劃,、有步驟,、有預(yù)謀地攫取申請再審人商業(yè)機會的不正當競爭行為的主張，難以得到支持,。二審判決雖未對申請再審人主張的馬達慶的上述行為逐一進行具體審查評價,，但已指出申請再審入主張的其他不正當競爭行為均沒有有效證據(jù)支持或者已經(jīng)另案審理，因此不予支持,，其雖未逐一充分說理,，但實體處理結(jié)果并無明顯不當。因此,，申請再審人關(guān)于二審判決片面審查案件事實,，忽略案件的主要事實，割裂了馬達慶與圣克達誠公司的關(guān)系,，導(dǎo)致認定事實不清的主張,，本院不予支持。

應(yīng)予指出的是,，二審判決關(guān)于山東食品公司應(yīng)中糧集團的要求報告工作計劃并接受實地考察,，中糧集團決定給予其320噸數(shù)量配額的認定，忽略了山東食品公司重新獲得該配額的時間和背景情況,，有關(guān)表述確有不妥,，但這對于認定馬達慶、圣克達誠公司是否構(gòu)成不正當競爭沒有實質(zhì)影響,，不影響二審判決對本案實體處理結(jié)果的正確性,。

（三）關(guān)于本案的法律適用問題，主要是反不正當競爭法第二條作為一般條款的適用條件及其在本案中的具體適用。

第一,，關(guān)于反不正當競爭法第二條能否作為一般條款予以適用,。反不正當競爭法第二章列舉規(guī)定了法律制定時市場上常見的和可以明確預(yù)見的一些不正當競爭行為類型。同時,，反不正當競爭法第二條第一款確立了市場交易的基本原則,，即經(jīng)營者應(yīng)當遵循自愿、平等,、公平,、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德,；并在第二款中對不正當競爭作出了定義性規(guī)定,，即經(jīng)營者違反反不正當競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為,。由于市場競爭的開放性和激烈性，必然導(dǎo)致市場競爭行為方式的多樣性和可變性,，反不正當競爭法作為管制市場競爭秩序的法律不可能對各種行為方式都作出具體化和預(yù)見性的規(guī)定,。因此，在具體案件中,，人民法院可以根據(jù)反不正當競爭法第二條第一款和第二款的一般規(guī)定對那些不屬于反不正當競爭法第二章列舉規(guī)定的市場競爭行為予以調(diào)整,，以保障市場公平競爭。本案被控不正當競爭行為不屬于反不正當競爭法第二章列舉的不正當競爭行為,，原告也并未依據(jù)該列舉式規(guī)定主張權(quán)利,，而是依據(jù)該法第二條的原則性規(guī)定主張權(quán)利，被告亦據(jù)此進行答辯,，一,、二審法院也均據(jù)此對本案作出裁判。應(yīng)當說,，本案當事人和原審法院均將反不正當競爭法第二條作為本案法律適用的依據(jù),，并無不當。

第二,，關(guān)于反不正當競爭法第二條作為一般條款予以適用的基本條件,。自由競爭和公平競爭是市場經(jīng)濟的兩個基本法則，二者各有側(cè)重,，互為平衡,。自由競爭將有效地優(yōu)化市場資源配置、降低價格,、提高質(zhì)量和促進物質(zhì)進步,，從而使全社會受益,。但是，自由競爭并非沒有限度,，過度的自由競爭不僅會造成競爭秩序混亂，還會損害社會公共利益,，需要用公平競爭的規(guī)則來限制和校正自由競爭,，引導(dǎo)經(jīng)營者通過公平、適當,、合法的競爭手段來爭奪商業(yè)機會,，而不得采用違法手段包括不正當競爭手段。因此,，雖然人民法院可以適用反不正當競爭法的一般條款來維護市場公平競爭,，但同時應(yīng)當注意嚴格把握適用條件，以避免不適當干預(yù)而阻礙市場自由競爭,。凡是法律已經(jīng)通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為方式,，不宜再適用反不正當競爭法的一般規(guī)定予以管制?？傮w而言,，適用反不正當競爭法第二條第一款和第二款認定構(gòu)成不正當競爭應(yīng)當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害,；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性,，這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點。一,、二審法院的有關(guān)論述,，雖不盡全面，但基本正確,。

第三,，關(guān)于適用反不正當競爭法一般條款時認定競爭行為正當性的具體考慮。對于競爭行為尤其是不屬于反不正當競爭法第二章列舉規(guī)定的行為的正當性,，應(yīng)該以該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德作為基本判斷標準,。誠實信用原則是民法的基本原則，是民事活動最為基本的行為準則,，它要求人們在從事民事活動時,，講究信用，恪守諾言,，誠實不欺,，用善意的方式取得權(quán)利和履行義務(wù)，在不損害他人利益和社會公共利益的前提下追求自身的利益,。在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上,，誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的,。商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟人的倫理標準來加以評判，它既不同于個人品德,，也不能等同于一般的社會公德,，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。經(jīng)濟人追名逐利符合商業(yè)道德的基本要求,，但不一定合于個人品德的高尚標準,；企業(yè)勤于慈善和公益合于社會公德，但怠于公益事業(yè)也并不違反商業(yè)道德,。特別是,，反不正當競爭法所要求的商業(yè)道德必須是公認的商業(yè)道德，是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認知和接受的行為標準,，具有公認性和一般性,。即使在同一商業(yè)領(lǐng)域，由于是市場交易活動中的道德準則,，公認的商業(yè)道德也應(yīng)當是交易參與者共同和普遍認可的行為標準,，不能僅從買方或者賣方、企業(yè)或者職工的單方立場來判斷是否屬于公認的商業(yè)道德,。具體到個案中的公認的商業(yè)道德,，應(yīng)當結(jié)合案件具體情形來分析判定。

第四,，關(guān)于職工在職期間籌劃設(shè)立新公司和在離職之后與原公司開展競爭的行為是否違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德,。根據(jù)前述適用反不正當競爭法一般條款的條件，企業(yè)職工在離職前后,，即使沒有法定的或者約定的競業(yè)限制義務(wù),，也未從事侵害企業(yè)商業(yè)秘密等特定民事權(quán)益的行為，也仍然應(yīng)當遵循自愿,、平等,、公平、誠實信用的原則,，遵守公認的商業(yè)道德,，不得采取不正當手段從事?lián)p害企業(yè)合法權(quán)益的行為。馬達慶本人作為山東食品公司長期負責對日海帶出口業(yè)務(wù)的部門經(jīng)理,，其在職期間即籌劃設(shè)立了新公司并在離職之后利用該新公司與山東食品公司開展對日海帶出口業(yè)務(wù)競爭,，但并無證據(jù)表明馬達慶負有法定或者約定的競業(yè)限制義務(wù)。就本案而言,，關(guān)鍵在于馬達慶在職期間籌劃設(shè)立圣克達誠公司和離職之后利用圣克達誠公司與山東食品公司開展競爭是否違反了誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德,。用一般的社會觀念衡量，作為一個被企業(yè)長期培養(yǎng)和信任的職工,，馬達慶的所作所為可能并不合于個人品德的高尚標準,，不應(yīng)該得到鼓勵和提倡,，但這并不當然意味著他作為一個經(jīng)濟人同時違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。在不負有競業(yè)限制義務(wù)的情況下,，企業(yè)的一般勞動者在職期間籌劃設(shè)立新公司為離職后的生涯做準備,，屬于市場常見現(xiàn)象，法律上對此行為本身也無禁止性規(guī)定,。當然,，如果勞動者在職期間即利用職務(wù)之便以新設(shè)公司名義攫取本應(yīng)由原企業(yè)獲得的現(xiàn)實經(jīng)濟利益，則應(yīng)另當別論,。本案中馬達慶在職期間籌劃設(shè)立的新公司于2006年9月22日成立，其與原企業(yè)勞動合同于2006年12月31日屆滿,，間隔僅3個多月,，時間相對較短，申請再審人也無充分證據(jù)證明馬達慶在職期間即利用職務(wù)之便為新設(shè)立的圣克達誠公司牟取利益,。在市場經(jīng)濟環(huán)境下,，任何人只要不違反法律都可以和其他任何人開展競爭，勞動力或者說人才的流動也是市場競爭的必然要求和重要方面,，人才流動或者說“職工跳槽”后與原企業(yè)爭奪商業(yè)機會,，可以有效地形成和促進競爭。因此,，馬達慶在職期間籌劃設(shè)立新公司為離職后的生涯做準備的行為,，并非不合常理，其在離職后以圣克達誠公司的名義與山東食品公司開展競爭,，也無可厚非,，不能因其與原公司爭奪商業(yè)機會就推定其具有主觀惡意，本案有證據(jù)證明的馬達慶和圣克達誠公司的有關(guān)行為并不違反誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德,。二審法院有關(guān)在沒有法定的和約定的競業(yè)限制以及不侵害商業(yè)秘密等特定民事權(quán)益的情況下,，職工有權(quán)自由與企業(yè)開展競爭的判理表述，表面上看文字表述似不盡周延,，但這里所講的職工有權(quán)自由競爭的本意當然是指開展合法競爭,，并不包括采取違反誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德的手段開展非法競爭。申請再審人的有關(guān)主張與二審判決有關(guān)判理在本質(zhì)上并不矛盾,。

第五,，關(guān)于勞動者的個人能力與競爭優(yōu)勢的關(guān)系及權(quán)益歸屬等問題。申請再審人主張,，二審判決混淆了勞動者的個人技能與海帶業(yè)務(wù)的競爭優(yōu)勢的關(guān)系,，將個人因素界定為海帶業(yè)務(wù)的唯一競爭因素，與海帶出口業(yè)務(wù)的性質(zhì)嚴重不符,。盡管對日出口海帶業(yè)務(wù)屬于普通的海產(chǎn)品加工,、出口貿(mào)易,，企業(yè)的業(yè)務(wù)傳統(tǒng)、資金實力,、經(jīng)營規(guī)模,、過往業(yè)績、技術(shù)水平等因素對于形成競爭優(yōu)勢比較重要,，但是從事海帶對日出口業(yè)務(wù)的員工的個人知識,、經(jīng)驗和技能同樣不可忽視。這在日本北海道漁聯(lián)代表理事副會長宮村正夫2007年4月3日的回函中即可得到證明,。在該回函中,，日方就對馬達慶辭職后山東食品公司是否還能保證威海海帶的品質(zhì)穩(wěn)定和數(shù)量表示了不安和疑慮，同時明確指出,，因馬達慶長期從事威海海帶的業(yè)務(wù),，擁有豐富的經(jīng)驗和知識，已被日本海帶業(yè)界承認和信賴,。該回函還明確指出,，日方將2007年威海海帶業(yè)務(wù)交由圣克達誠公司是依據(jù)中糧公司在當?shù)芈犎　⒈容^了圣克達誠公司和山東食品公司業(yè)務(wù)計劃后提供的資料所作出的決定,。二審判決在認定馬達慶的行為是否具有不正當性時雖然考慮了馬達慶個人在對日出口海帶方面的經(jīng)驗和知識因素,，但并未將其作為從事海帶出口業(yè)務(wù)的唯一競爭因素。因此,，申請再審人的上述主張不能成立,。應(yīng)予指出的是，作為具有學(xué)習(xí)能力的勞動者,，職工在企業(yè)工作的過程中必然會掌握和積累與其所從事的工作有關(guān)的知識,、經(jīng)驗和技能。除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外,，這些知識,、經(jīng)驗和技能構(gòu)成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動能力的基礎(chǔ),。職工離職后有自主利用其自身的知識,、經(jīng)驗和技能的自由，因利用其自身的知識,、經(jīng)驗和技能而贏得客戶信賴并形成競爭優(yōu)勢的,，除侵犯原企業(yè)的商業(yè)秘密的情況外，并不違背誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德,。一審法院有關(guān)企業(yè)職工在履行單位交辦工作過程中所形成的競爭優(yōu)勢,，如同在履行單位工作中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造一樣，其權(quán)利享有者是公司而非職工,，因此,，馬達慶將本屬于山東食品公司的競爭優(yōu)勢獲為圣克達誠公司所有,，屬于將日本客戶對自己基于履行職務(wù)行為所產(chǎn)生信賴的濫用，嚴重違背了誠實信用的原則,，也違背了公認的商業(yè)道德的認定,，并不正確。應(yīng)當說,，一審法院此處所謂企業(yè)職工在履行單位交辦工作過程中所形成的競爭優(yōu)勢,，實質(zhì)上是指馬達慶所獲得的知識、經(jīng)驗和技能等個人能力和客戶對其個人能力的信賴,。首先,，個人能力顯然不能直接等同于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，知識,、經(jīng)驗和技能等個人能力的積累既與其工作崗位和業(yè)務(wù)經(jīng)歷有關(guān),，也與個人天賦和后天努力有關(guān)，如前所述,，其中除涉及單位商業(yè)秘密的內(nèi)容以外，均應(yīng)屬于個人人格內(nèi)容,，可以自由支配和使用,，這與職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造或者職務(wù)勞動成果可以成為獨立的財產(chǎn)或者利益有明顯不同。如果任何人在履行職務(wù)的過程中積累知識,、經(jīng)驗和技能等競爭優(yōu)勢都應(yīng)歸屬于任職單位,，在將來離職變換工作時將不能使用，那么顯然不利于鼓勵職工在現(xiàn)單位學(xué)習(xí)新知識,，積累新經(jīng)驗,，提高自身業(yè)務(wù)能力，更不利于整個社會在知識上的積累和利用,，不利于社會的創(chuàng)新和發(fā)展,。一審法院要求圣克達誠公司、馬達慶證明日本客戶是基于對馬達慶個人的信賴才選擇與山東食品公司進行交易,，實質(zhì)上也是將馬達慶的個人能力完全限于其進入山東食品公司之前的個人能力和業(yè)務(wù)水平,，而將馬達慶在申請再審人工作期間積累的知識、經(jīng)驗和技能等個人能力均視為屬于山東食品公司所有,，這顯然是錯誤的,。其次，一審法院所謂馬達慶濫用日本客戶對其基于履行職務(wù)行為所產(chǎn)生的信賴的認定,，并無事實依據(jù),。一方面，根據(jù)日本北海道漁聯(lián)2007年4月3日回函,，充分表明日本客戶恰恰是基于對馬達慶個人能力的信賴,，只不過馬達慶的這種個人能力在很大程度上確實是基于其在申請再審人處長期任職所形成的,，但如前所述，這種能力并不屬于申請再審人的財產(chǎn)或者利益,。另一方面,，本案也不存在被申請人利用申請再審人山東食品公司商譽的問題。申請再審人既沒有明確主張馬達慶和圣克達誠公司利用了山東食品公司的商譽,，也沒有證據(jù)證明馬達慶在此過程中借用了山東食品公司的名義或者導(dǎo)致日本客戶對交易對象選擇的混淆,、誤認。日本北海道漁聯(lián)2007年4月3日回函同樣表明,，日本客戶明知其交易對象并非山東食品公司,。所謂的商譽必須是某種能夠歸屬于特定商業(yè)主體的權(quán)利和利益，不能僅以交易相對人知道或考慮了交易對象及其交易代表曾經(jīng)的身份和經(jīng)歷,，或者因交易對象及其交易代表表明了自己曾經(jīng)的身份和經(jīng)歷,，即認定交易對象利用了原所在單位的商譽。

第六,，關(guān)于爭奪商業(yè)機會過程中交易相對人的自愿選擇對競爭行為正當性判斷的影響,。申請再審人主張，二審判決混淆了交易相對人的選擇和對不正當競爭行為的認定標準,，對于商業(yè)機會保護領(lǐng)域的不正當競爭行為,，其判斷標準應(yīng)當是經(jīng)營者是否具有惡意、是否實施了不正當競爭行為,，并非以交易相對人的選擇作為判斷依據(jù),。如前所述，對于不屬于反不正當競爭法第二章列舉規(guī)定的行為的正當性,，主要應(yīng)該以該行為是否違反了公認的商業(yè)道德進行判斷,，公認的商業(yè)道德需要根據(jù)特定商業(yè)領(lǐng)域和個案情形具體確定，特定行業(yè)的一般實踐,、行為后果,、交易雙方的主觀狀態(tài)和交易相對人的自愿選擇等都可能成為考慮因素。本案中,，二審法院在認定馬達慶離職后通過圣克達誠公司爭取對日出口海帶業(yè)務(wù)行為的正當性時,，確實考慮了日方的主觀狀態(tài)及其自愿選擇，本院在判斷有關(guān)行為的正當性時也充分考慮了這一因素,，但這種考量并非意味著交易相對人的自愿選擇是判斷行為正當性的唯一標準或者決定性因素,，申請再審人的有關(guān)主張不能成立。

總之,，本案一審法院的法律適用理由部分正確,，但對涉案有關(guān)行為正當性的判斷結(jié)論并不正確；二審法院的法律適用理由基本正確，對涉案有關(guān)行為正當性的判斷結(jié)論亦無不妥,；申請再審人有關(guān)二審判決適用法律錯誤的申請再審理由不能成立,，本院不予支持。

（四）關(guān)于二審判決有關(guān)競業(yè)限制和商業(yè)秘密問題的認定是否超出原告的訴訟請求,。

本案中,，申請再審人在一審過程中沒有提出馬達慶違反競業(yè)限制約定或者圣克達誠公司和馬達慶侵犯其商業(yè)秘密的訴訟請求，二審判決對此亦予以確認,。對于二審判決關(guān)于“山東食品公司,、山孚日水公司與馬達慶沒有關(guān)于限制馬達慶離職后從事具有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)的競業(yè)限制約定”，“山東食品公司或山孚日水公司沒有把對日出口海帶貿(mào)易機會視為其商業(yè)秘密,，沒有與馬達慶約定應(yīng)遵守對日出口海帶貿(mào)易機會商業(yè)秘密,，馬達慶獲取該貿(mào)易機會也不涉及對其商業(yè)秘密的侵害”等表述，綜合二審判決歸納的爭議焦點及其主要內(nèi)容來看,，上述表述實質(zhì)是要指出,，在申請再審人在一審過程中沒有提出馬達慶違反競業(yè)限制約定和圣克達誠公司、馬達慶侵犯其商業(yè)秘密的訴訟請求的情況下,，馬達慶在本案中即不負有相應(yīng)的法定或者約定的競業(yè)限制義務(wù),。況且，二審判決是在判理部分作出上述表述的,，并非對本案事實的確認,，也未寫入判決主文，并不影響申請再審人另行以違反競業(yè)限制或者侵犯商業(yè)秘密為由主張權(quán)利,。因此，申請再審人關(guān)于二審判決超出其訴訟請求的主張,，不能成立,。

（五）關(guān)于對被申請人獲得涉案交易機會的手段的正當性的舉證責任分配。

當事人對自己的訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明,，這是我國民事訴訟法有關(guān)舉證責任分配的一般規(guī)則,，只有在法律有明文規(guī)定的特殊情況下才存在例外。如果當事人對其訴訟請求的舉證達到了一定的證明程度,，能夠證明相關(guān)訴訟主張的成立,，接下來應(yīng)由對方當事人承擔否定該主張的舉證責任。我國相關(guān)法律或者司法解釋對有關(guān)不正當競爭行為的民事訴訟并未規(guī)定特殊的舉證責任規(guī)則,，因此應(yīng)適用上述一般規(guī)則,。本案中，申請再審人的訴訟請求之一是確認圣克達誠公司和馬達慶的行為構(gòu)成不正當競爭,。對于被控不正當競爭行為的存在及其手段的不正當性,，原告負有基本的證明責任，既不能因一種長期維持的商業(yè)交易機會被他人突然奪走即推定他人采取了不正當手段，也不能因競爭對手是一個市場的新進入者而否定其具有競爭能力,。盡管申請再審人能夠證明,，與圣克達誠公司相比，申請再審人在過往業(yè)績,、資金以及規(guī)模,、從業(yè)人員數(shù)量、技術(shù)等方面均有明顯的競爭優(yōu)勢,，但是圣克達誠公司并非毫無優(yōu)勢,，馬達慶在對日出口海帶方面就擁有豐富經(jīng)驗。況且,，在交易機會領(lǐng)域,，由于競爭的開放性、復(fù)雜性和多變性,，影響獲得交易機會的因素是極其復(fù)雜和難以準確預(yù)期的,。競爭者在某些方面的競爭優(yōu)勢只是影響其獲得交易機會的可能因素之一，競爭優(yōu)勢本身并不能預(yù)定其必然就應(yīng)當獲得特定的交易機會,。申請再審人認為其失去全部對日出口海帶配額是一種“巨變”,，實際上商業(yè)機會的得失卻是市場競爭的常態(tài)。因此,，僅憑山東食品公司具有某種競爭優(yōu)勢和失去對日出口海帶的商業(yè)機會并不足以證明馬達慶與圣克達誠公司存在不正當競爭行為,，更不應(yīng)因此推定馬達慶與圣克達誠公司存在不正當競爭行為。至于申請再審人曾申請二審法院調(diào)查馬達慶與圣克達誠公司向中糧集團報送文件而未獲準的問題,，因其在一審階段并未提出此申請,，且其并非在一審舉證期限屆滿后才知道有此證據(jù)，二審法院不予準許并無明顯不妥,。申請再審人關(guān)于二審判決錯誤分配了舉證責任的申請再審理由,，沒有法律和事實依據(jù)，本院不予支持,。

（六）本案的處理結(jié)果與山東食品公司爭取對日出口海帶配額的關(guān)系,，即本案認定構(gòu)成或者不構(gòu)成不正當競爭對山東食品公司開展對日出口海帶業(yè)務(wù)的影響。

申請再審人稱,，二審判決無視其在對日出口海帶業(yè)務(wù)方面的巨額投入,，判決顯失公正，危害巨大,，已經(jīng)造成不良影響,。在本院審查期間，申請再審人山東食品公司還通過中華全國總工會和兩名全國人大代表分別向本院反映情況和提出建議,，山東食品公司職工五十多人兩次群體進京上訪并有400余名職工聯(lián)名反映情況,，主要是認為馬達慶非法攫取了山東食品公司的對日出口海帶配額,，導(dǎo)致國有企業(yè)經(jīng)營困難和國有資產(chǎn)流失，威脅到兩千多名職工的生計,，影響社會穩(wěn)定,，強烈要求認定馬達慶構(gòu)成不正當競爭，制止其與山東食品公司爭奪對日出口海帶配額,。

首先,，關(guān)于前期巨額投入與反不正當競爭保護的關(guān)系問題。申請再審人并未在原審中提供充分證據(jù)證明其在對日出口海帶業(yè)務(wù)方面進行了巨額投入,；即使可以證明其為此進行了巨額投入,，在沒有充分證據(jù)證明馬達慶實施了不正當競爭行為的情況下，因他人正常爭奪商業(yè)機會而導(dǎo)致的投資損失或者競爭失敗屬于正常的商業(yè)風險,，不能僅因有歷史積淀和前期投入即推定商業(yè)機會應(yīng)歸屬于己,。

其次，本案處理結(jié)果與山東食品公司能否獲得對日海帶出口配額的關(guān)系問題,。山東食品公司自稱本案發(fā)生后,，經(jīng)多方努力和協(xié)調(diào)，涉案對日出口海帶配額從2008年起至今一直由山東食品公司享有,，圣克達誠公司至今未再獲得對日出口海帶配額,。這一方面說明，涉案海帶出口配額的分配,，并沒有受到二審判決結(jié)果的影響,；另一方面也反映出，涉案海帶出口配額作為一種可以競爭的商業(yè)機會,，控制權(quán)和決定權(quán)始終在日方和中糧集團手中,，山東食品公司完全可以通過正常渠道的競爭而獲得。因此,，山東食品公司將來能否繼續(xù)獲得該配額以及配額的多少,，均屬市場競爭的結(jié)果，事實上是山東食品公司自身的市場經(jīng)營能力問題,，也主要取決于其與日方和中糧集團的商業(yè)關(guān)系，與人民法院對被申請人涉案行為的定性及判決結(jié)果并無必然聯(lián)系,，本案裁決并不涉及該配額的歸屬問題,，即使日方和中糧集團可能因為本案裁決改變海帶出口配額的分配，那也是日方和中糧集團的自由和權(quán)利,，不能將未來可能喪失該商業(yè)機會乃至可能影響企業(yè)生存和社會穩(wěn)定的原因歸咎于本案的裁判,。至于國有資產(chǎn)流失問題，涉案海帶出口配額只是一種商業(yè)機會,，并不構(gòu)成一種財產(chǎn),，因而也不涉及國有資產(chǎn)的流失問題，而且在市場經(jīng)濟條件下，不論是國有資產(chǎn)還是非國有資產(chǎn),，均應(yīng)一體平等地受到法律保護,。

再次，假設(shè)本案認定被申請人構(gòu)成不正當競爭,，一審判決結(jié)果也不完全正確,。如前所一再論及，限制勞動者的擇業(yè)自由或者競業(yè)自由需要以存在法定的或者約定的競業(yè)限制義務(wù)為前提,。一審判決馬達慶和圣克達誠公司于判決生效之日起三年內(nèi)不得采取與山東食品公司相同的方式經(jīng)營對日出口海帶貿(mào)易,，這實際上是給被申請人施加了一種競業(yè)限制的義務(wù)，明顯缺乏法律依據(jù),。再假設(shè)認定馬達慶離職前的行為構(gòu)成不正當競爭,，則本案充其量也只能是判決被申請人承擔因馬達慶離職前的行為給山東食品公司在2007年造成的損失問題，也不能判令其在離職后承擔競業(yè)限制義務(wù),。至于本案中馬達慶離職以后的行為,，顯然沒有任何可以施加競業(yè)限制的余地。在申請再審人沒有主張商業(yè)秘密保護,，本案也沒有證據(jù)表明存在法定或者約定的競業(yè)限制的情況下,，一審法院的這一判項明顯錯誤，二審法院在判決理由和結(jié)果中均對此已予以糾正,，本院亦予確認,。

四、裁判結(jié)果

駁回山東省食品進出口公司,、山東山孚集團有限公司,、山東山孚日水有限公司的再審申請。

五,、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條,、第一百八十一條第一款；