一,、地面施工的概念和場(chǎng)所

（一）地面施工的概念

我國(guó)民法通則第１２５條規(guī)定：“在公共場(chǎng)所、道旁或者通道上挖坑,、修繕安裝地下設(shè)施等,，沒(méi)有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,?！痹诠矆?chǎng)所、道旁或者通道上挖坑,、修繕安裝地下設(shè)施,，一般稱作地面施工，它不包括空中施工（如架設(shè)高壓輸電線路） ,，也不包括純粹的地下施工（如地下采掘,、隧道施工等）。 

（二）地面施工的場(chǎng)所

我國(guó)民法通則第１２５條強(qiáng)調(diào)了地面施工的場(chǎng)所,，并非在一切場(chǎng)所進(jìn)行地面施工,，都適用本條之規(guī)定。只是在公共場(chǎng)所,、道旁或者通道上進(jìn)行地面施工才適用本條之規(guī)定,。因?yàn)檫@些場(chǎng)所是人們經(jīng)常聚集、活動(dòng)和通行的地方,，施工人必須采取嚴(yán)格的安全措施方能避免有關(guān)的人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損失,。而在一些非公共場(chǎng)所進(jìn)行地面施工，一般人們較少接近施工現(xiàn)場(chǎng),，則無(wú)需適用本條之規(guī)定,，如果出現(xiàn)當(dāng)事人受到人身、財(cái)產(chǎn)損害,，可以依一般侵權(quán)行為處理,。 

二,、地面施工致人損害的責(zé)任主體

民法通則第１２５條所規(guī)定的責(zé)任主體為“施工人”，而不是工程的所有者或者管理者,。在實(shí)踐中,，有一些地面施工，工程的所有者（或管理者）并不直接進(jìn)行施工,，而是通過(guò)承包合同等方式發(fā)包給他人進(jìn)行施工,，有時(shí)工程還有分包、轉(zhuǎn)包等情形出現(xiàn),。當(dāng)施工人也是工程的所有者或者管理人時(shí),，比較容易確定責(zé)任主體。當(dāng)直接進(jìn)行施工的人員不是工程的所有者（或管理者）時(shí),，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)認(rèn)定責(zé)任主體困難的問(wèn)題,。對(duì)此，有以下認(rèn)定規(guī)則：

（１）當(dāng)直接進(jìn)行施工的人員為獨(dú)立的承包建筑商時(shí),，該獨(dú)立的承包建筑商即為施工人,，應(yīng)認(rèn)定為責(zé)任主體；

（２）當(dāng)某項(xiàng)地面工程是以某一特定的人的名義作為施工人進(jìn)行施工的,，則認(rèn)定該以其名義作為施工人的特定人為施工人,，而不問(wèn)真正的直接施工者是誰(shuí)，也不問(wèn)是否存在轉(zhuǎn)包,、分包等情形,；

（３）工程的所有者、管理者雇傭零散人員進(jìn)行施工的或者受害人無(wú)法判斷施工人的,，應(yīng)推定工程的所有者,、管理者為施工人，但工程的所有者,、管理者得提出反證,。 

三、地面施工致人損害的構(gòu)成要件

地面施工致人損害的構(gòu)成要件有三個(gè),，即侵害行為（行為的違法性）,；損害；因果關(guān)系?，F(xiàn)分述如下： 

（一）加害行為

加害行為是指加害人在公共場(chǎng)所,、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等,，而且沒(méi)有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施的行為,。這一行為具有如下特征： 

1、行為之場(chǎng)所,。既如前述,，行為之場(chǎng)所為公共場(chǎng)所,、道旁或者通道上。 

2,、行為的作為方面,。加害人要有積極的作為行為，即在特定之場(chǎng)所挖坑,、修繕安裝地下設(shè)施等,。如果被告未從事此等積極的作為行為則不構(gòu)成地面施工致人損害的侵害行為。民法通則第１２５條對(duì)行為的作為方面進(jìn)行了不完全的列舉,，包括挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等,。在實(shí)踐中,，加害人在市區(qū)或道旁、通道上安裝修繕供水或排水管道,、供熱,、供（煤、天然）氣管道,、通訊管線等,，施工人沒(méi)有設(shè)置明顯標(biāo)志或沒(méi)有采取安全措施，常常造成他人損害,。加害人的行為雖不屬于民法通則第１２５條明確列舉的作為方面的情形,，但如果其性質(zhì)與其相同或基本相似，也應(yīng)認(rèn)定為地面施工致人損害行為的作為方面,。  

3,、行為的不作為方面。被告從事上述積極的作為行為,，則依法產(chǎn)生一個(gè)作為的義務(wù)：設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施,。只有加害人不設(shè)置明顯標(biāo)志或者不采取安全措施，或者其所設(shè)置的標(biāo)志不夠明顯,、其所采取的措施不夠安全,，才可能構(gòu)成地面施工致人損害的侵害行為。因此,，加害人不履行法定的作為義務(wù)而消極不作為,，也是侵害行為的特征之一。

如何確認(rèn)行為人的行為是否存在不作為方面的特征呢,？在實(shí)踐中存在兩種情況：①行為人完全沒(méi)有設(shè)置標(biāo)志或者完全沒(méi)有采取安全措施,；②行為人雖然設(shè)置了某種標(biāo)志或者采取了某種措施，但不足以保障他人之安全,。對(duì)于第一種情況,，較易認(rèn)定,，但對(duì)第二種情況則較難判別。所以應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行考慮,。第一,，如果有關(guān)法規(guī)、規(guī)定,、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),、施工的慣例或習(xí)慣、操作規(guī)則等對(duì)安全標(biāo)志,、安全措施的種類,、方式、規(guī)格等有具體規(guī)定,，加害人所設(shè)置的安全標(biāo)志,、采取的安全措施達(dá)不到這些具體規(guī)定的要求，即可以認(rèn)定其行為存在不作為方面的特征,。第二,，如果不存在上述具體規(guī)定，則可從受害人的角度以“善良之人”作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷其安全標(biāo)志,、安全措施是否足夠安全,。其基本方法是，受害人是否盡到了一個(gè)“善良之人”的注意,，以避免損害之發(fā)生,。這種安全不僅對(duì)正常的成年人是“足夠”的，而且對(duì)于有可能在施工現(xiàn)場(chǎng)聚集,、活動(dòng)或行走的盲人,、聾啞人、未成年人也是安全的,。 

4,、行為的時(shí)間。地面施工致人損害,，其行為應(yīng)發(fā)生于施工的進(jìn)行階段,，包括施工的準(zhǔn)備階段、施工的實(shí)施階段和施工的完成階段,。某些施工久拖不竣或基本完成但未最后竣工驗(yàn)收,，仍應(yīng)認(rèn)為處于施工的進(jìn)行階段。只有在施工進(jìn)行階段的行為,，才可能被認(rèn)為是此類侵權(quán)行為的侵害行為,。在施工完成（竣工驗(yàn)收）后出現(xiàn)建筑物傾塌、脫落,、墜落等致人損害,，不能認(rèn)為是地面施工致人損害,，而是物件致人損害。 

應(yīng)當(dāng)指出的是,，上述四個(gè)特征是緊密聯(lián)系,，不可分割的，缺少其中任何一個(gè)特征,，都不能構(gòu)成加害行為,。 

（二）損害

同一切其他侵權(quán)行為一樣，損害是構(gòu)成地面施工致人損害的侵權(quán)行為的要件之一,。有必要對(duì)損害的一些特殊性進(jìn)行說(shuō)明：其一,，受害人。受害人只能是進(jìn)行施工作業(yè)人員以外的其他人（如過(guò)往的行人）,，而不是進(jìn)行施工作業(yè)的人員,。施工人員在施工中受到損害，不適用民法通則第１２５條之規(guī)定,，應(yīng)按有關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)處理。其二,，損害的種類,。在此類侵權(quán)行為案件中，受害人所受的損害主要為人身?yè)p害,，包括受害人受傷,、喪失勞動(dòng)能力、死亡等,。但也會(huì)伴有一些財(cái)產(chǎn)損失,，如醫(yī)療費(fèi)用之支出、喪葬費(fèi)之支出等,。多數(shù)案件不會(huì)出現(xiàn)單純財(cái)產(chǎn)損害,，但也有極個(gè)別情形出現(xiàn)單純財(cái)產(chǎn)損害的。對(duì)于受害人之人身,、財(cái)產(chǎn)損害的賠償,，法律法規(guī)有特別規(guī)定的從特別規(guī)定，無(wú)特別規(guī)定的依民法通則第１１９條,、第１１７條及最高人民法院的有關(guān)司法解釋辦理,。 

（三）因果關(guān)系

侵害行為與損害之間存在因果關(guān)系，是構(gòu)成地面施工致人損害的構(gòu)成要件之一,。在此類侵權(quán)行為案件中,，因果關(guān)系之查明通常并不復(fù)雜，適用一般的證明方法即可,。但醫(yī)學(xué)的和科學(xué)的鑒定結(jié)論,，往往對(duì)于證明人身?yè)p害是因侵害行為所致具有重要的意義,。 

四、歸責(zé)原則

地面施工致人損害,，承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任,，理由是：其一，民法通則第１２５條應(yīng)為民法通則第１０６條第３款所指的“沒(méi)有過(guò)錯(cuò),，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的特殊情形之一,；其二，與民法通則第１２６條之規(guī)定不同,，第１２５條并未規(guī)定“但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外”,，質(zhì)言之，加害人不得主張自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而免責(zé),，因而不屬于過(guò)錯(cuò)推定,。基于這些認(rèn)識(shí),，受害人無(wú)需對(duì)加害人之過(guò)錯(cuò)進(jìn)行舉證和證明,，加害人也不得以自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而請(qǐng)求免責(zé)。 

五,、免責(zé)條件和其他抗辯

（一）不可抗力

我國(guó)民法通則第１０７條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的,，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外,?！笨紤]到地面施工的特殊性質(zhì)，對(duì)不可抗力作為免責(zé)條件應(yīng)作出嚴(yán)格限制：

（１）不可抗力對(duì)其所設(shè)置的明顯標(biāo)志或其所采取的安全措施之破壞是不可預(yù)見(jiàn)的和不可避免的,；

（２）加害人已盡全力保護(hù)這些標(biāo)志和維持這些安全措施,；

（３）加害人已盡全力避免和減少損害后果之發(fā)生。 

（二）其他抗辯

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任不考慮加害人的過(guò)錯(cuò),，但一般都考慮第三人的過(guò)錯(cuò)和受害人的過(guò)錯(cuò),。如果因第三人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致有關(guān)標(biāo)志或安全措施受到破壞而使受害人遭受損害，只要施工人已盡全力保護(hù)這些標(biāo)志和維持這些安全措施并且已盡全力避免和減少損害,，施工人得主張免責(zé)或減責(zé),。對(duì)于第三人之過(guò)錯(cuò)，施工人負(fù)有舉證責(zé)任,。如果因受害人自身的過(guò)錯(cuò)而受損害,，施工人也得主張免責(zé)或減責(zé)。對(duì)于受害人之過(guò)錯(cuò),，施工人負(fù)有舉證責(zé)任,。施工人因第三人過(guò)錯(cuò)或受害人過(guò)錯(cuò)主張免責(zé)或減責(zé)，應(yīng)考慮第三人和受害人的過(guò)錯(cuò)程度以及施工人是否已盡全力避免和減少損害之發(fā)生。于某些情形,，施工人得全部免責(zé),，而于另一些情形施工人只能部分免責(zé)。