一,、行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)存在的必要性

1,、隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展，行政執(zhí)法部門監(jiān)督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大,，需要相應(yīng)的自由裁量權(quán),，從而與日新月異的現(xiàn)實相適應(yīng)。

2,、效率是行政的生命,。賦予行政執(zhí)法部門以自由裁量的權(quán)力，能使其審時度勢地及時處理問題,，維護社會秩序的健康運行,。

3、從法律本身而言,，面對復(fù)雜的社會關(guān)系,，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡,，做出非常細(xì)致的規(guī)定,。因此，從立法技術(shù)上看,，有限的法律只能做出一些較原則的規(guī)定，做出可供選擇的措施和上下活動的幅度,，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理,。

4、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使,，必須根據(jù)客觀實際情況和法律精神及自己的理性判斷加以靈活處理,，做到“相同情況相同處理,，不同情況不同處理”。這就要求行政機關(guān)必須有自由裁量權(quán),。

二,、自由裁量權(quán)的分類

根據(jù)先行行政法律、法規(guī)的規(guī)定,，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：

1,、在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇,。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇,。例如，《治安管理處罰條例》第24條規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處以十五日以下拘留,、二百元以下罰款或者警告”,，也就是說，即可以在拘留,、罰款,、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額,。

2,、選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量權(quán)的權(quán)力,，它包括作為與不作為,。例如，《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定：“前兩寬所列貨物不宜長期保存的,，海關(guān)可以根據(jù)實際情況提前處理,。”也就是說,，海關(guān)在處理方式上（如變價,、冰凍等），有選擇的余地,，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為,。

3、作出具體行政行為時限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法律,、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時限,，這說明行政機關(guān)在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4,、對事實性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)對行政管理相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力,。例如，《漁港水域交通安全管理條理》第21條第（3）項規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池,、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈,、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動對海上交通安全是否“有礙”,，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn),，行政機關(guān)對“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定有很大的自由裁量權(quán)。

5,、對情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律,、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語義模糊的詞,，又沒有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件,，這樣行政機關(guān)對情節(jié)輕重的自由裁量權(quán)。

6,、決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對具體執(zhí)行力的行政決定,，法律、法規(guī)大都規(guī)定有行政機關(guān)決定是否執(zhí)行,。例如,，《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的,，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行,，或者依法強制執(zhí)行?！边@里的“可以”就表明了行政機關(guān)可以自由裁量,。

三、行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)行使存在的問題

在行政執(zhí)法中,，自由裁量權(quán)每時都在行使之中,，它有效增強了執(zhí)法辦案的準(zhǔn)確性和靈活性。但是,，也確實存在著以下很多問題：

1,、人是有感情的，由于親戚,、朋友,、戰(zhàn)友、同學(xué)等原因,，可能導(dǎo)致的自由裁量權(quán)的被濫用,；

2、同樣是感情的原因,，由于發(fā)生過沖突,，或由于是仇家等原因,，可能導(dǎo)致的自由裁量權(quán)的被濫用；

3,、由于個人工作能力、認(rèn)識能力,、知識水平?jīng)_突,、道德水準(zhǔn)等因素,，可能導(dǎo)致的自由裁量權(quán)的被濫用,；

4、由于利益因素,，比如,，此項決定對具體工作人員有利害關(guān)系，或由于具體工作人員受賄等因素,，可能導(dǎo)致的自由裁量權(quán)的被濫用,；

5、由于受來自領(lǐng)導(dǎo)的壓力,、同事的說情等因素的影響,，可能導(dǎo)致的自由裁量權(quán)的被濫用；等等,。

自由裁量權(quán)的濫用,，一是不利于社會秩序的穩(wěn)定。因為濫用行政處罰自由裁量權(quán),，處理問題隨意性很大,，反復(fù)無常，不同情況相同處理,，相同情況不同對待,，引起群眾懷疑、不信任,，產(chǎn)生對立情緒,，不配合執(zhí)法，行政違法行為增多,，導(dǎo)致經(jīng)濟秩序的不穩(wěn)定,；二是助長特權(quán)思想，滋生腐敗,，影響黨和政府的形象,。但是，社會事務(wù)是復(fù)雜的,，對于偶發(fā)的事務(wù),，具體工作人員首次處理,，法律雖然規(guī)定了原則，工作人員的判斷標(biāo)準(zhǔn)可能會與公眾標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生偏差,，工作人員認(rèn)為是公正的,，公眾可能認(rèn)為不公正；特別是在公正標(biāo)準(zhǔn)沒有形成之前,，對于偶發(fā)的,、復(fù)雜的事務(wù)的公正處理，是很難把握的,。因此,，自由裁量權(quán)的濫用，在客觀上也是不可避免的,。正因為自由裁量權(quán)可能會被濫用,，所以對自由裁量權(quán)必須進行控制。

四,、正確行使自由裁量權(quán)的基本原則

從權(quán)力的本身屬性來看,，任何一項權(quán)力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用,。由于自由裁量權(quán)的靈活性又決定了它的更易于被濫用,。自由裁量權(quán)的濫用構(gòu)成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破,。在現(xiàn)實生活中相應(yīng)法律法規(guī)對行政自由裁量權(quán)的約束較少,，給自由裁量權(quán)的被濫用留下了隱患。在實際執(zhí)法中,，由于地域不同,、個人素質(zhì)和價值取向不同，導(dǎo)致對法律法規(guī)的理解不同,，從而也會產(chǎn)生自由裁量權(quán)的被濫用,。故此，正確地行使自由裁量權(quán)須遵循以下原則和標(biāo)準(zhǔn)：

1,、自由裁量權(quán)的行使,，要公正、善意,、合乎情理,。

公正，就是在行使自由裁量權(quán)時要出于公心,，做到“相同情況相同處理,，不同情況不同處理”；善意,，就是行使自由裁量權(quán)時,，要出于善良的意愿,，不是圖報復(fù)；合乎情理,，就是行使自由裁量權(quán)時,，要合乎人們的正常思維，是出于一個正常人的通?？紤]而做出的行為,。要合乎符合社會客觀規(guī)律，如責(zé)令當(dāng)事人撤除侵權(quán)商品上的商標(biāo)標(biāo)識,，應(yīng)視數(shù)量的多少而定，不能要求幾分鐘內(nèi)完成,。

2,、自由裁量權(quán)的行使，要僅為正當(dāng)目的,。

僅為正當(dāng)目的,，是針對非正當(dāng)目的而言的。非正當(dāng)目的,，是指出于私利等非正常的考慮,。“私利”是一個廣義的概念,，可分為“直接私利”和“間接私利”兩種,。“直接私利”是指,，自由裁量權(quán)的行使,，直接能給行為人帶來經(jīng)濟上或政治上的好處；“間接私利”是指,，自由裁量權(quán)的行使,，雖然不能直接給行為人帶來好處，但是卻能給行為人帶來未來的,、可期待的經(jīng)濟利益或政治利益,。如當(dāng)事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰,，顯屬對自由裁量權(quán)的濫用,。

3、自由裁量權(quán)的行使,，要合乎法的目的,。

任何法律、法規(guī)的制定,，都有它的價值取向,，那就是法所追求的目的,。自由裁量權(quán)的行使如果偏離乃至離法的目的，必然導(dǎo)致行政不合理,，自由裁量權(quán)也就成了個人私利,、圖報復(fù)的工具了。如為罰款而罰款,，為完成罰款任務(wù)而執(zhí)法,，既屬次種情形。

有了行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的原則和標(biāo)準(zhǔn),，并不等于人們都能遵循原則辦事,，也不等于自由裁量權(quán)不會被濫用。對于自由裁量權(quán)還需要從道德和法制兩方面加以控制,。江澤民同志在全國宣傳部長會議的講話中指出：“我們在建設(shè)有中國特色社會主義,，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的過程中，要堅持不懈地加強社會主義法制道德建設(shè),，依法制國,，同時也要堅持不懈地加強社會主義道德建設(shè)，以德治國,。對于一個國家治理來說,，法制與道德，從來都是相輔相成,、相互促進,。二者缺一不可，也不可偏廢,。法制屬于政治建設(shè),、屬于政治文明，德治屬于思想建設(shè),、屬于精神文明,。二者范疇不同，但其地位和功能都是非常重要的,。我們應(yīng)當(dāng)始終注意把法治建設(shè)與道德建設(shè)結(jié)合起來,，把依法治國與以德治國緊密結(jié)合起來”。這段講話,，精辟而深刻地說明了道德與法治在治理國家中的重要作用,。為我們控制自由裁量權(quán)提供了理論指導(dǎo)，指明了正確方向,。

五,、如何控制行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的行使

首先，對自由裁量權(quán)進行道德控制,，必須要加強思想建設(shè),，不斷提高精神文明的水平,。

1、增強公仆意識,、全心全意為人民服務(wù),。要明確我們的權(quán)利是人民給的，我們要用人民賦予我們的權(quán)力努力為人民服務(wù),。如果忘記了這一點,，我們就會失去人民的信任和擁護，后果是不堪設(shè)想的,。公仆意識,、全心全意為人民服務(wù)的思想，實質(zhì)上就是公務(wù)員職業(yè)道德的必然要求,，是控制主觀濫用自由裁量權(quán)的保證,。

2、增強行政能力,，不斷提高業(yè)務(wù)水平。光有好的思想,，并不必然能夠控制自由裁量權(quán)的濫用,，對于復(fù)雜的問題和層出不窮的新事物，需要我們有足夠的能力去處理,。我們只有不斷地向書本去學(xué)習(xí),、向?qū)嵺`學(xué)習(xí)、向他人學(xué)習(xí),，不斷地發(fā)揮我們的聰明才智,，才能在客觀上把自由裁量權(quán)控制在最低的限度內(nèi)。

3,、要克服不良思想的侵蝕,，防止拜金主義、享樂主義和極端個人主義泛濫,，加強思想教育,，使行政機關(guān)工作人員樹立正確的人生觀和世界觀，增強自己的內(nèi)控力,，遏止私欲的膨脹,，在思想上消除濫用自由裁量權(quán)的欲念。

其次,，對自由裁量權(quán)進行法律控制和制度控制,，從源頭上解決自由裁量權(quán)過于“自由”的問題，使之具體化,、規(guī)范化,，具體較強的可操作性,。

1、建立回避制度,。在行政執(zhí)法時,，如果執(zhí)法活動與執(zhí)法人有厲害關(guān)系，該執(zhí)法人應(yīng)當(dāng)回避,?；乇軕?yīng)實行主動回避與申請回避相結(jié)合?；乇芘c否,，有該工作人員所在單位的領(lǐng)導(dǎo)決定；領(lǐng)導(dǎo)需要回避的,，有班子集體決定,。

2、建立執(zhí)法責(zé)任制,。執(zhí)法責(zé)任制也要有可操作性,，要明確區(qū)分濫用自由裁量權(quán)的情況，看是主觀濫用,，還是客觀濫用,；是偶而濫用，還是一貫濫用等等,，來區(qū)別不同責(zé)任,。使責(zé)任與個人的待遇和職務(wù)的升遷掛氣勾來，真正把執(zhí)法責(zé)任制落到實處,。

3,、建立司法審查制度，把自由裁量權(quán)行為納入司法軌道,。行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)告知行政管理相對人具有申辯權(quán),、請求舉行聽證權(quán)、申請行政復(fù)議權(quán),、提起行政訴訟權(quán),、請求國家賠償權(quán)等等，使行政管理相對人的權(quán)利具有可救濟性,，是凡是涉及到公民權(quán)利和公民義務(wù)的執(zhí)法行為（包括自由裁量權(quán)）都應(yīng)舉有可訴性,，確立司法最終解決原則。

4,、建立行政執(zhí)法監(jiān)督體系,。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機關(guān)（包括立法機關(guān)、行政機關(guān),、檢查機關(guān),、審判機關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位,、社會團體,、基層群眾和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢的需要,，繼續(xù)補充,、完善；對沒有法定監(jiān)督方式的,，要通過立法或制定規(guī)章,，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時,，要有對濫用職權(quán)的人采取嚴(yán)厲的懲罰措施,，還有對監(jiān)督有功人員的獎勵和保護。

5,、在立法層面,，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”關(guān)系，盡量做到明確,、具體,，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權(quán)益的條款,，更應(yīng)如此?！巴椒ú蛔阋宰孕小?。配套的法律文件，構(gòu)成一個有不同層級組成的法律體系（法律,、法規(guī),、規(guī)章、規(guī)范性文件）,。層級低的規(guī)范性文件,，可隨著形勢的發(fā)展廢、改,、立,，以適應(yīng)不斷變化，從而也可以克服法律因穩(wěn)定性較強所具有的局限性,。如果不便于做出硬性規(guī)定,，至少應(yīng)有一個參照標(biāo)準(zhǔn)，作為指導(dǎo)性的意見。如最常見的“情節(jié)輕微”,、“情節(jié)惡劣”,，由于沒有一個參照標(biāo)準(zhǔn)，在實際執(zhí)法辦案中,，“自由裁量權(quán)”已演變?yōu)椤叭我獠昧俊?，造成混亂，就不足為奇了,。

6,、要強調(diào)行政機關(guān)說明作出具行政行為的理由。在行政訴訟中,，對濫用職權(quán)的證明,，原告負(fù)有舉證責(zé)任，但由于這種舉證比較困難,，借鑒國外的 作法,，應(yīng)當(dāng)強調(diào)行政機關(guān)說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律,、法規(guī)授予這種權(quán)利的目的,。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的,，應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán),。

7、加強行政執(zhí)法隊伍建設(shè),，提高執(zhí)法水平?，F(xiàn)在行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高是個較普遍的問題這與我國正在進行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適合，有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方,，唯我獨尊”的思想,。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓(xùn)行政執(zhí)法餓,、人員,，另一方面對那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動的人要堅決調(diào)出，使得行政執(zhí)法隊伍廉正而富有效率,。

8,、實行定量分析，定性與定量想結(jié)合,?！缎姓幜P法》第四條規(guī)定了行政處罰應(yīng)考慮的基本因素“違法行為的事實、性質(zhì),、情節(jié)以及社會危害程度”,，執(zhí)法部門可根據(jù)以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作,，也便于實現(xiàn)行政處罰的統(tǒng)一,。可設(shè)想建立這樣一個公式,，猶如單位對每位職工進行的工資核算,，工齡、級別,、職務(wù),、任職年限等各種情況按不同的標(biāo)準(zhǔn)、檔次逐一對應(yīng),，其總和即是該同志的應(yīng)得工資,。以“無照經(jīng)營”為例，其應(yīng)考慮的法定因素為“無照經(jīng)營的事實,、性質(zhì),、情節(jié)、后果”（何人,、何事,、何地、何時,、何因,、何情、何果）,。以“情節(jié)”為例,，可分為“輕微、一般,、比較惡劣,、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰,，確定其具體內(nèi)容。以“輕微”為例,，時間短（15天以內(nèi)）,、規(guī)模小（資產(chǎn)500元以內(nèi)）,、違法獲利少（100元以內(nèi)）,、未出售假冒偽劣產(chǎn)品、消費者無投訴,、第一次違法或不知道違法,、有立功表現(xiàn)、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余,，以此類推,。

9、人民法院對自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督

《行政訴訟法》第5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則,，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機關(guān)的具體行政行使司法審查權(quán),，審查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當(dāng)性。

但是,，這并不是說人民法院對自由裁量權(quán)就無法進行司法監(jiān)督了,。如前所述，行政機關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的各個階段,，由于不正確地行使自由裁量權(quán),，其表現(xiàn)形式主要有濫用職權(quán)、拖延履行法定職責(zé),、行政處罰顯失公平等,，所導(dǎo)致的法律后果是人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為,。

然而,，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權(quán),。當(dāng)前,，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設(shè)，強調(diào)為政清廉,，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能作用,，在這方面要有所作為。一方面要嚴(yán)格依法辦案,，即要保護公民,、法人或者其他組織的合法權(quán)益，又要維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán),，克服畏難思想和無原則的遷就行政機關(guān),。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，對那些確實以權(quán)謀私者,，或者其他違法違紀(jì)者,，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式向有關(guān)部門提出,，以維護國家和人民的利益,。