違法建筑是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的建筑物或者構(gòu)筑物,，行政相對人對行政機關(guān)拆除違法建筑的行政行為不服的,，可以向人民法院提起行政訴訟，由此形成的案件即為拆除違法建筑行政案件。隨著違法建筑整治工作持續(xù)推進,，該類案件數(shù)量明顯增多。拆違行政執(zhí)法涉及的法律、政策規(guī)定相對復(fù)雜，也關(guān)系到行政相對人的重要利益,，在審理中確實存在不少難點,。為正確平衡依法拆違與高效整治之間的關(guān)系,，強化司法審查和促進適法統(tǒng)一，現(xiàn)結(jié)合典型案例對該類案件的審理思路和裁判要點進行梳理總結(jié),。

涉及拆除違法建筑行政職權(quán)的認定

建筑物內(nèi)物品予以搬離并登記,。陳某不服，以A鎮(zhèn)政府組織強制拆除的行為侵犯其合法權(quán)益為由訴至法院,，請求確認區(qū)政府作出的強制拆除行為違法，并賠償其相應(yīng)損失。

涉及限期拆除行政執(zhí)法程序的審查

城管局作出《限期拆除違法建筑決定書》，認定張某于2005年2月新建的磚混及彩鋼結(jié)構(gòu)建筑物未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，系違法建筑,。區(qū)城管局制作公告,，告知自公告發(fā)布之日起經(jīng)過六十日即視為送達。后區(qū)城管局將公告公示欄、社區(qū)宣傳欄張貼,，并在城管局官網(wǎng)發(fā)布。

涉及違法拆除行政賠償范圍的判斷

公司建造的建筑物實施強制拆除，該強拆行為已被確認違法,。公司提出行政賠償請求,，認為房屋及相關(guān)設(shè)施由公司實際占有和使用,，已支付相應(yīng)對價,，并進行建造、添附,、修繕和裝潢，區(qū)政府拆除行為剝奪其對可搬遷的建筑材料,、裝潢材料以及附屬設(shè)施回收利用的可能,，故區(qū)政府應(yīng)對其強制拆除行為引起的建筑材料,、裝潢材料等損失與公司自行妥善拆除引起損失的差額進行賠償，請求賠償房屋損失60萬元及附屬設(shè)施損失20萬元,。

拆除違法建筑行政案件的審理難點

拆除違法建筑行政案件所涉爭議量大面廣,，區(qū)域性、群體性訴訟現(xiàn)象突出,，爭議處理效果事關(guān)區(qū)域環(huán)境綜合整治大局,，社會影響較為廣泛，且部分建筑的形成具有特殊歷史背景或牽涉特定政策因素,，對建筑違法性的認定及賠償口徑的把握存在一定復(fù)雜性,。

（一）拆違機關(guān)職權(quán)劃分不夠明確

規(guī)劃管理部門、房屋管理部門,、城市管理行政執(zhí)法部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對拆除違法建筑的職責(zé)分工存在交叉,，職權(quán)不清的問題相對突出。例如,，對同種性質(zhì)的違建,，各轄區(qū)的拆違主管機關(guān)也不相同，這為司法審查帶來不少困難,。實施強制拆除的主體通常為城建方面的行政機關(guān),，但在部分案件中也會涉及村委會、拆遷公司,、物業(yè)公司或個人等主體,，行政相對人認為行政機關(guān)系實際上的組織者，但往往無法提供充分的證據(jù)予以證明,。

（二）違法行為主體認定相對復(fù)雜

在拆除違法建筑行政案件中,，行政相對人可能涉及房屋所有人、違法建筑搭建人或?qū)嶋H使用人等主體,。部分建筑可能經(jīng)歷不同主體違法搭建,、拆除重建、翻建后才形成查處時的違法建筑狀態(tài),，甚至部分違法建筑存在多手買賣和出租的情形,，這都增加了違法主體的認定難度。

（三）行政相對人損失數(shù)額難以確定

部分強制拆除行為被確認違法后,，當(dāng)事人就其損失主張賠償,。根據(jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則，當(dāng)事人請求行政賠償應(yīng)對行政行為造成的損害加以舉證,，但行政相對人主觀上缺乏取證意識,，客觀上難以提供充分有效的證據(jù)。在行政機關(guān)實施拆除行為前未作必要保全時,，難以認定行政相對人的實際損失。如案例三中,，D公司雖提出多項行政賠償請求,，但由于缺乏充分有效的證據(jù)，對其實際損失數(shù)額難以精確認定,。

（四）強制拆除程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)存在爭議

《行政強制法》對違法建筑拆除行為規(guī)定了較為嚴(yán)格的特別程序,。在行政執(zhí)法過程中,，行政機關(guān)通常適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》等，但這些規(guī)定的內(nèi)容與《行政強制法》的內(nèi)容并不完全一致,，行政相對人經(jīng)常據(jù)此對強制拆除程序的合法性提出質(zhì)疑,。

拆除違法建筑行政案件審理的一般思路和方法

拆除違法建筑行政案件中，當(dāng)事人的主要爭議集中于行政機關(guān)作出的責(zé)令限期拆除違法建筑決定,、強制拆除違法建筑決定或行政強制拆除行為的合法性,，當(dāng)事人可以單獨或一并提出行政賠償請求。一般的審理思路主要圍繞被訴行政行為的職權(quán)依據(jù),、執(zhí)法程序,、認定事實和適用法律四個方面進行審查和認定。

（一）明確拆除違法建筑案件的基本要素

1,、違法建筑物的性質(zhì)認定

涉案建筑物,、構(gòu)筑物是否屬于違法建筑，應(yīng)根據(jù)違法建筑的法定要件進行判斷,。首先,，違法建筑是行為人違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》等關(guān)于建設(shè)許可相關(guān)規(guī)定擅自搭建的建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施,，是否違法是界定建筑性質(zhì)的首要標(biāo)準(zhǔn),。其次，違法建筑客觀上表現(xiàn)為未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)或未按照規(guī)劃許可要求進行建設(shè),，以及未取得臨時建設(shè)規(guī)劃許可建設(shè)臨時建筑或超過批準(zhǔn)期限逾期未拆除臨時建筑等,。最后，違法建筑以存在建筑物,、構(gòu)筑物為前提,。該要件的認定只要求行為人已經(jīng)投入資金、設(shè)備進行實際建設(shè)而不要求已經(jīng)竣工,。根據(jù)是否竣工可將違法建筑區(qū)分為存量的違法建筑和在建的違法建筑,。如案例二中，可根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)對張某于2005年2月新建的磚混及彩鋼結(jié)構(gòu)建筑進行認定,，由于并未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù),，該建筑確屬違法建筑。

2,、拆違行政機關(guān)的職權(quán)判斷

對違法建筑具有行政執(zhí)法權(quán)的主體較為多樣,，一般可根據(jù)行政機關(guān)提供的職權(quán)依據(jù)判斷相關(guān)主體是否具有相應(yīng)的行政職權(quán)。強制拆違必須由拆違決定作出部門向區(qū)縣人民政府提出申請,，由區(qū)縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆除,。責(zé)成行為的作出主體是區(qū)縣人民政府，而強制拆違行為的實施主體是拆違實施部門,。拆違實施一般由不同部門按照職責(zé)分工分別負責(zé),，房管部門負責(zé)建筑物本體內(nèi)違法建筑的拆除,，包括屋頂、陽臺,、天井內(nèi)違法建筑,；城管部門負責(zé)公共綠化、道路或者其他場地違法建筑的拆除,；規(guī)劃部門負責(zé)原有房屋未經(jīng)批準(zhǔn)重建的違法建筑拆除,；鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府負責(zé)在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照許可進行建設(shè)的違法建筑的整改和拆除,。

目前,，市的拆違行政執(zhí)法權(quán)存在下沉趨勢，各區(qū)已基本形成由區(qū)政府作為主管機關(guān),、城市管理行政執(zhí)法部門及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府作為實施機關(guān)的違建治理格局,。部分區(qū)也出臺了相對集中行使行政處罰權(quán)的配套規(guī)定。

3,、拆除違法建筑行政相對人的查明

違法建筑的權(quán)利人可能包括房屋所有人,、出資人、違法建筑搭建人和實際承租人等不同主體,，部分違法建筑還經(jīng)歷多手買賣和出租,。實踐中，法院主要根據(jù)違法建筑查明時的狀態(tài)認定其權(quán)利主體,，一般不認可建筑承租人具有相應(yīng)利害關(guān)系,，應(yīng)將違法建筑的建造人、買受人作為拆除違法建筑中的行政相對人,。行政相對人對行政機關(guān)拆除違法建筑的行政行為不服的,，可向人民法院提起行政訴訟。
根據(jù)查明的事實,，涉案違法建筑物由張某建造并實際使用,，應(yīng)將張某作為拆除違法建筑行為的行政相對人。

（二）審查拆違行政爭議涉及的具體內(nèi)容

1,、限期拆除違法建筑決定的審查

對經(jīng)查證確屬違法建筑需要拆除的,，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)作出責(zé)令限期拆除的書面決定。限期拆除違法建筑決定是作出強制拆除決定的基礎(chǔ)和前提,，確定強制執(zhí)行的具體內(nèi)容,，亦是爭議的關(guān)鍵所在。審查責(zé)令限期拆除決定是否合法,，關(guān)鍵在于判斷行政機關(guān)認定違法建筑的事實依據(jù)是否充分,。實踐中，存在兩種常見的違法情形需引起注意：一是部分行政機關(guān)在進行違法建筑認定時存在事實認定錯誤,。如將合法行為錯誤認定為違法建設(shè)行為,，將合法建筑錯誤認定為拆除對象，錯誤拆除第三人的房產(chǎn)等,。二是部分行政機關(guān)對違法建筑認定不夠清晰,。如未明確涉案房屋的建造主體，僅列明房屋的門牌號碼,，甚至將承租人直接認定為房屋建造主體,，這些情形往往會引起當(dāng)事人對限期拆除決定合法性的質(zhì)疑,。

實踐中,，法院需注重對行政程序的審查，重點把握以下幾個方面：行政機關(guān)是否作出書面決定并依法送達,，是否履行告知義務(wù),，是否保障當(dāng)事人陳述、申辯權(quán)利,，是否對其提出的事實,、理由和證據(jù)進行復(fù)核等。拆違實施部門應(yīng)當(dāng)依法將責(zé)令限期拆除決定送達當(dāng)事人并予以公告,。當(dāng)事人難以確定或者難以送達的,，可以采用通告形式，告示期限自通告發(fā)布之日起不少于十日,。

區(qū)城管局采取公告送達被訴限期拆除決定,，其前提條件是張某作為受送達人下落不明或者采用其他方式無法送達。訴訟中,，區(qū)城管局提交視頻證據(jù)證明其直接送達未成功,，但未出示采用留置、郵寄等其他方式仍無法送達的證據(jù),，直接采用公告送達的方式依據(jù)不足,，屬于程序違法。

2,、強制拆除違法建筑決定的審查

當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟,，又不拆除違法建筑的，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)報請市或者區(qū)人民政府作出強制拆除決定,，責(zé)成拆違實施部門予以強制拆除,。當(dāng)事人在規(guī)定限期內(nèi)拒不拆除時，催告程序是作出強制拆除決定的前置程序，也是作出強制拆除決定的必要條件,，缺少該環(huán)節(jié)將直接導(dǎo)致強制拆除決定違法。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)以書面形式作出催告并直接送達相對人,，明確告知其履行義務(wù)的期限和內(nèi)容,。除此之外,，聽取陳述和申辯程序也是作出強制拆除決定的必經(jīng)程序和前提條件,，亦是保障當(dāng)事人合法權(quán)益的基礎(chǔ)程序,。

3,、強制拆除違法建筑行為的審查

強制拆除行為是對強制拆除決定的具體執(zhí)行,。只有在行政機關(guān)作出限期拆除決定后,，明確違法建筑權(quán)利人負有拆除違法建筑的義務(wù),，并在作出強制決定之后當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)自行拆除,，方可實施強制拆除,。對強制拆除行為合法性的審查,，可從兩個方面進行：

首先,，審查行政機關(guān)是否具有實施強制拆除行為的職權(quán)依據(jù),。拆違實施部門對正在搭建的建筑物,、構(gòu)筑物可以采取強制措施，行政相對人在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒不履行拆除義務(wù)的,，拆違實施部門無權(quán)自行強制拆除，只能申請區(qū)人民政府組織實施強制拆除,。拆違決定確定的拆除期限和拆除義務(wù)具有強制性,，強制拆除行為應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由逾期未履行拆除義務(wù)為前提。

其次,，審查強制拆除執(zhí)法行為是否遵循法定程序和采取適當(dāng)方式,。
在拆違時行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡到合理注意義務(wù)，如依法通知行政相對人取走違法建筑內(nèi)的財物,。在行政相對人未取走的情況下制作財物清單,，妥善保管財物并通知領(lǐng)取。
在實施拆違執(zhí)法過程中，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)定進行拍照,、錄像，保證取證完整性等。行政機關(guān)未按上述規(guī)定進行拆除的,，既可能會導(dǎo)致拆除行為被確認違法，也可能引發(fā)后續(xù)的行政賠償糾紛,。

強制拆除行政賠償請求的審查

當(dāng)事人對于拆違決定或者拆違行為不服,，往往一并提出行政賠償訴訟,，請求行政機關(guān)對拆違行為造成其合法權(quán)益的損失予以賠償,。
根據(jù)最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對強制拆除違法建筑造成損害的事實提供證據(jù),。當(dāng)事人如果不能提供證明損害事實的有效證據(jù),，則應(yīng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險,。實踐中,，行政相對人在主觀上往往缺乏取證意識,，客觀上難以靠近拆除現(xiàn)場，致使其舉證能力較弱,。對此可合理運用《行政訴訟法》第38條第2款關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，在行政賠償,、補償?shù)陌讣校虮桓娴脑驅(qū)е略鏌o法舉證,，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任,。實踐中,，行政機關(guān)負責(zé)對損失進行舉證的情形,，主要包括因違法造成證據(jù)滅失或取證困難等,。

強制拆除會導(dǎo)致建筑材料在某種程度上的毀損，影響其重復(fù)利用價值,，對此行政相對人往往要求賠償損失,。實踐中，首先應(yīng)肯定違法建筑的搭建人對建筑材料的所有權(quán)，行政機關(guān)在拆除過程中應(yīng)負有必要的審慎義務(wù)，采用適當(dāng)方式拆除,。若強制執(zhí)行實施前行政機關(guān)已經(jīng)進行催告,、公告等程序，相對人無正當(dāng)理由逾期拒不自行拆除的,，應(yīng)對強制拆除造成的建筑材料毀損承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,。只要行政機關(guān)沒有嚴(yán)重不合理的毀損行為，則對建筑材料的毀損一般不予賠償,。對于拆除的建筑材料,，應(yīng)告知相對人自行處理,。如相對人在合理期間內(nèi)不及時清理導(dǎo)致建筑材料滅失，行政機關(guān)不承擔(dān)賠償責(zé)任,。若行政機關(guān)未盡合理注意義務(wù)造成損失的,，應(yīng)予以賠償。
行政賠償數(shù)額的認定方法包括評估,、鑒定或者參照生活經(jīng)驗酌定等,，還可參照補償標(biāo)準(zhǔn)確定具體賠償數(shù)額。
區(qū)政府違法行使職權(quán)作出被訴行政強制拆除行為造成陳某財產(chǎn)損失,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。對具體賠償數(shù)額的認定需要充分考量有關(guān)證據(jù)情況，結(jié)合一般的生活經(jīng)驗進行認定,。

其他需要說明的問題

注重對行政相對人信賴?yán)娴暮侠肀Ｗo

此類拆違整治極易引發(fā)行政相對人的不滿和對抗,，對此應(yīng)引起足夠重視。此外,，由于歷史政策因素,、行政機關(guān)隸屬改革變更等原因造成一些建筑的原建設(shè)審批程序不規(guī)范,，甚至出現(xiàn)建筑設(shè)計圖紙遺失的情況,，該類違法建筑的形成具有特殊性。對該類建筑是否違法的認定需要結(jié)合歷史背景和相關(guān)政策因素,，兼顧行政相對人的信賴?yán)?，通過協(xié)調(diào)有關(guān)方面對相對人進行合理補償。