行政訴訟和行政復(fù)議,，其上位概念都是行政爭議

它們的共同目標(biāo)都是對行政行為的合法性進(jìn)行審查并解決行政爭議。兩者的根本區(qū)別在于紛爭解決的機(jī)關(guān)不同以及依據(jù)的程序不同,。行政復(fù)議與行政訴訟如何銜接問題,，《中華人民共和國行政訴訟法》第四十四條這樣規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民,、法人或者其他組織可以先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議,，對復(fù)議決定不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟,。法律,、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服再向人民法院提起訴訟的,，依照法律,、法規(guī)的規(guī)定?！睆谋緱l規(guī)定可知,，在行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系方面，我國采取的是一種“原告選擇為原則,，復(fù)議前置為例外”的模式,。也就是說，除非法律法規(guī)作出特別規(guī)定,，行政復(fù)議并非提起行政訴訟之前的必經(jīng)程序,。而在原告選擇方面，既可以選擇先申請復(fù)議,，再提起訴訟,，也可以選擇不申請復(fù)議，直接提起訴訟,。如果同時選擇了復(fù)議和訴訟,，則應(yīng)復(fù)議在先、訴訟在后,，而不能在訴訟之后再申請復(fù)議,，更不能復(fù)議和訴訟兩種程序同時進(jìn)行。

中華人民共和國最高人民法院

再審申請人何金素因訴浙江省舟山市人民政府土地行政復(fù)議一案,，不服浙江省高級人民法院（2016）浙行終267號行政判決,，向本院申請?jiān)賹彙１驹阂婪ńM成由審判員王曉濱,、張艷,、楊軍參加的合議庭，對本案進(jìn)行了審查,，現(xiàn)已審查終結(jié),。

浙江省舟山市中級人民法院一審查明：舟山市定海區(qū)人民政府于2012年11月向陸中政頒發(fā)定集用（2012）第號《集體土地使用證》，確認(rèn)陸中政為舟山市定海區(qū)城東街道東灣蟠洋山路188號4-57-44號地的土地使用者,，并確認(rèn)土地使用權(quán)面積為103平方米,，使用權(quán)類型為批準(zhǔn)撥用宅基地，土地用途為農(nóng)村宅基地,。何金素對該行為不服,，于2015年5月4日向舟山市人民政府提出行政復(fù)議申請,，請求依法撤銷舟山市定海區(qū)人民政府向陸中政頒發(fā)的定集用（2012）第號《集體土地使用證》。舟山市人民政府經(jīng)審查,，于2015年11月27日作出舟政復(fù)決（2015）15號行政復(fù)議決定,，認(rèn)為舟山市定海區(qū)人民政府向陸中政頒發(fā)《集體土地使用證》的行為與何金素?zé)o利害關(guān)系。據(jù)此,，依照《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第二十八條,、第四十八條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，駁回何金素要求撤銷定海區(qū)政府頒發(fā)給陸中政定集用（2012）第號《集體土地使用證》的復(fù)議請求,。何金素不服,，起訴至法院,，請求撤銷舟山市人民政府舟政復(fù)（2015）15號行政復(fù)議決定和舟山市定海區(qū)政府定集用（2012）第號《集體土地使用證》,。

浙江省舟山市中級人民法院認(rèn)為：《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第二十八條規(guī)定了行政復(fù)議申請的受理?xiàng)l件，而該條例第四十八條第一款第二項(xiàng)明確規(guī)定,，“受理行政復(fù)議申請后,，發(fā)現(xiàn)該行政復(fù)議申請不符合行政復(fù)議法和本條例規(guī)定的受理?xiàng)l件的”,，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)決定駁回行政復(fù)議申請。舟山市人民政府認(rèn)為舟山市定海區(qū)人民政府向陸中政頒發(fā)《集體土地使用證》的行為與何金素?zé)o利害關(guān)系,，從而依據(jù)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第二十八條,、第四十八條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定駁回何金素的復(fù)議請求，系認(rèn)為何金素的復(fù)議申請不符合《行政復(fù)議法》及其實(shí)施條例所規(guī)定的受理?xiàng)l件,。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條第一款規(guī)定,，行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為”，包括復(fù)議機(jī)關(guān)駁回復(fù)議申請或者復(fù)議請求的情形,，但以復(fù)議申請不符合受理?xiàng)l件為由駁回的除外。故舟山市人民政府作出的舟政復(fù)決（2015）15號行政復(fù)議決定并非對原行政行為的維持決定,，而是以復(fù)議申請不符合受理?xiàng)l件為由予以駁回,。何金素如對舟山市人民政府的涉案行政復(fù)議決定不服，應(yīng)單獨(dú)以舟山市人民政府為被告提起訴訟,；如系對原土地登記行為不服,，應(yīng)單獨(dú)以舟山市定海區(qū)人民政府為被告提起訴訟。現(xiàn)何金素同時起訴舟山市人民政府及舟山市定海區(qū)人民政府,，請求撤銷舟政復(fù)決（2015）15號行政復(fù)議決定和定集用（2012）第號《集體土地使用證》,，屬訴訟請求不明確。經(jīng)釋明,，何金素拒絕變更其訴訟請求,，其起訴不符合《行政訴訟法》第四十九條第三項(xiàng)規(guī)定的“提起訴訟應(yīng)當(dāng)有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)”的起訴條件。據(jù)此,，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定,，做出（2015）浙舟行初字第54號行政裁定,，駁回何金素的起訴。

何金素不服,，向浙江省高級人民法院提起上訴,。

浙江省高級人民法院認(rèn)為：本案系因何金素針對舟山市定海區(qū)人民政府頒發(fā)定集用（2012）第號《集體土地使用證》和舟山市人民政府所作舟政復(fù)決（2015）15號行政復(fù)議決定一并提起的訴訟?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第二十六條第二款規(guī)定,，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的,，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告,。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條第一款,，進(jìn)一步明確“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為”包括復(fù)議機(jī)關(guān)駁回復(fù)議申請或者復(fù)議請求兩種情形,，但將以復(fù)議申請不符合受理?xiàng)l件為由駁回的情形排除在外。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第四十九條第三項(xiàng)規(guī)定,，提起訴訟應(yīng)當(dāng)有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù),。本案中，舟山市人民政府被訴行政復(fù)議決定,，系以何金素與其申請行政復(fù)議事項(xiàng)之間不存在利害關(guān)系為由而駁回其行政復(fù)議申請,，故何金素將舟山市定海區(qū)人民政府和舟山市人民政府作為共同被告，并對其各自所作行政行為一并提起訴訟,，不符合法律規(guī)定,。原審已就此予以釋明，但何金素仍拒絕變更其訴訟請求,，原審據(jù)此裁定駁回其起訴,，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確,，審判程序合法,，依法應(yīng)予維持。何金素提出的上訴理由或與客觀事實(shí)不符,，或不屬于本案的審查事項(xiàng),，均不予采信。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一項(xiàng)之規(guī)定,，,、裁定駁回上訴，維持原裁定,。

何金素在向本院申請?jiān)賹徶姓埱螅阂婪ǔ蜂N舟山市中級人民法院（2015）浙舟行初字第54號行政裁定,、浙江省高級人民法院（2016）浙行終267號行政裁定；依法撤銷舟山市人民政府舟政復(fù)決(2015)15號行政復(fù)議決定,；依法撤銷定集用(2012)第號《集體土地使用證》,；責(zé)令再審被申請人賠償再審申請人1993年起因鄰居糾紛而損失的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用和精神損失費(fèi),；行政訴訟費(fèi)和上訴期間的車費(fèi)、住宿費(fèi)等一切費(fèi)用由兩被申請人承擔(dān),。其申請?jiān)賹彽闹饕聦?shí)和理由為：1.舟山市定海區(qū)人民政府頒發(fā)的（2012）第號《集體土地使用證》存在多處造假和違法,；2.舟山市人民政府作出的行政復(fù)議決定顯然是屬于“駁回復(fù)議請求”的情形，一審法院認(rèn)定為“駁回復(fù)議申請”并通知申請人撤訴,。其中一個被告屬認(rèn)定事實(shí)不清,，適用法律錯誤；3.一審法院休庭后未經(jīng)依法公開開庭審理,，二審法院也未經(jīng)公開開庭審理,，程序違法。

本院認(rèn)為：本案的爭議焦點(diǎn)牽涉到行政訴訟和行政復(fù)議的關(guān)系如何相互銜接的問題,。行政訴訟和行政復(fù)議,，其上位概念都是行政爭議，它們的共同目標(biāo)都是對行政行為的合法性進(jìn)行審查并解決行政爭議,。兩者的根本區(qū)別在于紛爭解決的機(jī)關(guān)不同以及依據(jù)的程序不同,。行政復(fù)議與行政訴訟如何銜接問題，《中華人民共和國行政訴訟法》第四十四條這樣規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件,，公民,、法人或者其他組織可以先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服的,，再向人民法院提起訴訟,；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律,、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議,，對復(fù)議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律,、法規(guī)的規(guī)定,。”從本條規(guī)定可知,，在行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系方面，我國采取的是一種“原告選擇為原則,，復(fù)議前置為例外”的模式,。也就是說，除非法律法規(guī)作出特別規(guī)定,，行政復(fù)議并非提起行政訴訟之前的必經(jīng)程序,。而在原告選擇方面，既可以選擇先申請復(fù)議,，再提起訴訟,，也可以選擇不申請復(fù)議,，直接提起訴訟。如果同時選擇了復(fù)議和訴訟,，則應(yīng)復(fù)議在先,、訴訟在后，而不能在訴訟之后再申請復(fù)議,，更不能復(fù)議和訴訟兩種程序同時進(jìn)行,。本案中，再審申請人同時起訴作出原行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān),，訴訟請求既包括撤銷原行政行為,，又包括撤銷駁回其復(fù)議請求的復(fù)議決定。而其復(fù)議請求的主體內(nèi)容恰恰也是要求復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷原行政行為,。如果受理該行為,，就會造成這樣一種局面：人民法院一方面自己去對原行政行為的合法性進(jìn)行審查，另一方面又撤銷駁回再審申請人復(fù)議請求的復(fù)議決定,，責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)也去審查原行政行為的合法性,，這種局面的實(shí)質(zhì)就是該法院和復(fù)議機(jī)關(guān)針對同一個糾紛同時啟動解決程序，這不僅有違法律規(guī)定的復(fù)議和訴訟的先后順序,，也會造成無效的重復(fù)勞動,。在訴訟原理上，這也違背訴訟專屬原則,。所謂訴訟專屬意味著,，如果某一事件已專屬某一法院，作為對外效果它將排斥事件的再度專屬,，無論它是再度專屬于另一法院,，還是專屬于另一個復(fù)議機(jī)關(guān)。誠如再審申請人所言,，修改后的行政訴訟法的確在第二十六條第二款規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)和作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)作共同被告的制度,，但共同被告的前提是“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為”。所謂“決定維持原行政行為”,，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條的規(guī)定,，指的是行政復(fù)議機(jī)關(guān)對被申請人作出的具體行政行為進(jìn)行審查之后，認(rèn)為具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚,，證據(jù)確鑿,，適用依據(jù)正確，程序合法,，內(nèi)容適當(dāng),，從而作出維持具體行政行為的決定。這種處理是就案件實(shí)體問題所作的處理,，其實(shí)質(zhì)是肯定被申請人的具體行政行為,，對申請人的請求實(shí)體上不予支持,。《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十八條還規(guī)定了兩種“應(yīng)當(dāng)決定駁回行政復(fù)議申請”的情形,，這就是第一款第一項(xiàng)“申請人……職責(zé)的”和第二項(xiàng)“受理……的”,。第一項(xiàng)規(guī)定在性質(zhì)上是對復(fù)議申請進(jìn)行審查之后做出的實(shí)體處理決定，實(shí)際是維持決定的替代品和補(bǔ)充物,，它和維持決定一樣,，都是對申請人的請求實(shí)體上不予支持。在這種情況下如果提起行政訴訟,，就應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)和作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為共同被告,。第二項(xiàng)規(guī)定在性質(zhì)上屬于對行政復(fù)議申請的程序性駁回，既不屬于維持原行政行為,，也不屬于改變原行政行為,，因?yàn)樾姓?fù)議機(jī)關(guān)并沒有對被申請的行政行為的合法性作出認(rèn)定和處理。在這種情況下如果提起行政訴訟,，要么單獨(dú)起訴原行政行為,，要么單獨(dú)起訴復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為，不能同時以原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用；中華人民共和國行政訴訟法,；若干問題的解釋》第六條第一款也明確規(guī)定,，“以復(fù)議申請不符合受理?xiàng)l件為由駁回”復(fù)議申請或者復(fù)議請求的，不屬于“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為”的情形,，因而也就不能適用行政訴訟法第二十六條第二款共同被告的規(guī)定,。

依據(jù)的《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第二十八條以及第四十八條第一款第二項(xiàng)等條款就可以做出明確判斷。再審申請人認(rèn)為,，復(fù)議機(jī)關(guān)對其復(fù)議申請已經(jīng)“依法予以受理”,，所作的復(fù)議決定顯然是屬于“駁回復(fù)議請求”的情形，而非程序性駁回復(fù)議申請,。但《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十八條第一款第二項(xiàng)規(guī)定,，所針對的恰好是“受理行政復(fù)議申請后，發(fā)現(xiàn)該行政復(fù)議申請不符合行政復(fù)議法和本條例規(guī)定的受理?xiàng)l件的”,，因此再審被申請人適用的法律并無不當(dāng),。但再審被申請人的復(fù)議決定并非沒有瑕疵。具體來講,，《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第四十八條規(guī)定的是：“有下列情形之一的,，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)決定駁回行政復(fù)議申請”,。一字之差,，雖然改變不了復(fù)議決定的固有性質(zhì),，但的確引發(fā)了一些歧義，再審申請人一直糾纏于究竟是“駁回復(fù)議申請”還是“駁回復(fù)議請求”,，并不能被指為無理取鬧,，再審被申請人工作中的不嚴(yán)謹(jǐn)對于爭端的升溫負(fù)有不可推卸的責(zé)任。

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