——浙江衢州市中級法院判決葉紅陽訴杜朋等追償權糾紛案
稿件來源: 中國法院網(wǎng) 發(fā)布時間：2017-05-25 10:20:48

裁判要旨
非典型擔保是于法典之外從實踐中發(fā)展起來的擔保形態(tài)，被廣泛運用于經(jīng)濟交往中,。在物權法定原則下,，未登記的不動產(chǎn)抵押合同作為一種非典型擔保方式，仍有其獨立發(fā)展的空間,?；谖餀喾ù_立的區(qū)分原則，在該非典型擔保合同項下,，債權人雖因不動產(chǎn)未經(jīng)登記而不享有優(yōu)先受償權,，但抵押人應以抵押物價值為限對債務承擔連帶清償責任。

案情
2010年10月26日,，原告葉紅陽與三被告杜朋（ DU）,、華福明、張國葉簽訂合約一份,，約定：被告杜朋以原告葉紅陽的名義向鴻基公司借款500萬元,，并用被告華福明、張國葉所有11處房產(chǎn)作為抵押擔保,。如被告杜朋未按約還款,，葉紅陽必須歸還鴻基公司借款，華福明,、張國葉同意授權葉處置上述11處房產(chǎn),，變賣所得款歸葉償還代借款項等。后葉紅陽依約從鴻基公司借款500萬元交于杜朋,，并按期向鴻基公司歸還借款,。后因杜朋未按約還款糾紛成訟。

裁判
浙江省衢州市中級人民法院經(jīng)審理認為：原告與被告華福明,、張國葉之間成立非典型擔保法律關系,，但因未進行房產(chǎn)抵押登記，抵押權未生效,，華福明,、張國葉在案涉房屋的變價款范圍內向原告葉紅陽承擔責任，但原告葉紅陽不享有優(yōu)先受償權,。判決：被告杜朋（ DU）歸還原告葉紅陽借款500萬元及相應利息,；被告華福明,、張國葉在其所有的11處房地產(chǎn)的變價款范圍內，對上述第一項債務承擔連帶清償責任,；駁回原告的其他訴訟請求,。
被告華福明、張國葉不服一審判決,，提起上訴,。浙江省高級人民法院判決駁回上訴，維持原判,。

評析
民法上的擔保,，依其是否為民法典所明文規(guī)定為標準，可分為典型擔保與非典型擔保,。非典型擔保在制度構造和實現(xiàn)方式上與典型擔保有很大差異,。正是這種差異，使非典型擔保具有典型擔保不可替代的作用,。
本案中的未登記抵押合同即為一種非典型擔保,。其特征有二：1.當事人約定的附條件生效。案涉合約為擔保意思表示設置了生效要件,，即由形式借款人葉紅陽代償欠款后,，擔保人方可以其財產(chǎn)擔保。因葉紅陽代實際借款人杜朋償還到期債務,，該擔保意思表示的生效要件已經(jīng)成就。2.抵押合同未登記,。合約約定,，華福明、張國葉的房屋附條件地為杜朋向葉紅陽作了擔保的意思表示,，但未合意進行抵押登記,。這就涉及到未登記擔保合同效力判定。首先,，根據(jù)物權法區(qū)分原則,，在當事人通過合同創(chuàng)設新型擔保物權時，除司法解釋有明確規(guī)定,，在合同效力認定方面,，應依契約自由原則，只要不存在合同法第五十二條規(guī)定之情形,，不宜輕易否定非典型擔保合同的效力,。其次，物權法及擔保法對抵押權和抵押合同適度分離原則已作明確規(guī)定,，不動產(chǎn)抵押合同自成立時生效,，未辦理抵押登記的,，不影響抵押合同效力。
本案中,，當事人訂立的抵押合同未違反法律規(guī)定,，且其生效的要件也已滿足，故即使未辦理抵押登記,，該抵押合同亦應生效,，對雙方當事人產(chǎn)生拘束力。
非典型擔保合同項下抵押人責任如何承擔,？
物權法第一百八十七條規(guī)定,，未辦理抵押登記手續(xù)的，作為物權的抵押權未設立,，沒有優(yōu)先受償權,，不得對抗善意第三人，但擔保人仍應在抵押物價值范圍內依約承擔連帶清償責任,。
對于非典型擔保責任的承擔,，不能簡單援引物權法第一百八十七條之規(guī)定，而應結合法條和現(xiàn)實情況綜合判斷,。其一,，從近似規(guī)定來看，擔保法第十九條規(guī)定,，保證合同沒有約定或者約定不明時推定連帶責任,，該種情形下的擔保義務應當推定為連帶責任。其二,，與保證不同之處在于,，由于合意將擔保物進行抵押擔保，這種訴訟請求應當以擔保物的價值為限,。即抵押人應當履行合同上的擔保義務,。可見,，債權人享有合同法意義上的擔保權,，進而有權要求抵押人承擔有限連帶清償責任。但由于擔保的不動產(chǎn)未進行抵押登記,，抵押權未生效,，故法院判決華福明、張國葉在案涉房屋變價范圍內向葉紅陽承擔責任,，但葉不享有優(yōu)先受償權,。
本案案號：（2015）浙衢商外重字第1號，（2016）浙民終228號
案例編寫人：浙江省衢州市中級人民法院 楊日洪 徐 琦