前面對假冒專利行為為何進(jìn)行法律規(guī)制做了初步探討。其中一個(gè)重要特點(diǎn)是,，假冒專利的行為可以承擔(dān)刑事責(zé)任,。同時(shí)特別指出，一般意義上的專利侵權(quán)不能納入刑事制裁范圍,。對這一點(diǎn),，本人認(rèn)為還可以從以下幾方面加以理解：（1）一般意義上的專利侵權(quán)糾紛不具備刑法意義上的社會危害性，不需要由刑法規(guī)制,。如前所述,，專利侵權(quán)糾紛具有高度的專業(yè)性、技術(shù)性和復(fù)雜性,，而專利權(quán)的保護(hù)范圍如技術(shù)類專利的專利權(quán)保護(hù)范圍由專利權(quán)人申請專利時(shí)提出的權(quán)利要求書所確定,，而權(quán)利要求需界定的專利權(quán)的保護(hù)范圍具有一定的不確定性。很多專利侵權(quán)糾紛中,，判斷被告是否構(gòu)成專利侵權(quán)并非易事,，也難以認(rèn)定被告具有刑法意義上的主觀故意。并且在專利侵權(quán)糾紛中,，如前所述,，很多當(dāng)事人都是創(chuàng)新型企業(yè),。如果將專利法上涉及專利的犯罪行為擴(kuò)大到一般專利侵權(quán)糾紛，在客觀上就不利于為當(dāng)事人從事創(chuàng)新活動(dòng)留下良好的環(huán)境與空間,。事實(shí)上,，從其他國家專利法的規(guī)定來看，也沒有將一般意義上的專利侵權(quán)行為納入刑法規(guī)則的范疇,。從當(dāng)前刑法輕刑化的趨勢以及刑法的謙仰性原則來說,，也不應(yīng)當(dāng)將專利領(lǐng)域的犯罪行為擴(kuò)大到一般意義上的專利侵權(quán)行為。（2）一般意義上的專利侵權(quán)和假冒專利行為相比,，其行為主觀故意性和社會危害性遠(yuǎn)不如,，通過對實(shí)施專利侵權(quán)的侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任即可以實(shí)現(xiàn)法律制裁的目的。
對比上述專利法第四次修改2015年和2019年征求意見稿對假冒專利行為懲處的規(guī)定,，可以進(jìn)一步發(fā)現(xiàn),，2019年版本較之2015年版本有如下變化：對假冒專利行為的行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，將非法經(jīng)營額作為基數(shù)改為現(xiàn)行專利法所規(guī)定的非法所得金額作為處罰的基數(shù),。這看似一個(gè)不起眼的變化,，實(shí)際上2019年標(biāo)準(zhǔn)更合理。本人認(rèn)為,，其原因在于專利侵權(quán)人的非法所得和非法經(jīng)營額相比很可能只是很小的一部分,，對假冒專利行為的行政處罰如果按照非法經(jīng)營額的5倍計(jì)算，對侵權(quán)人來說是一筆非常巨大的金額,。如果按照非法所得的金額的5倍,，這較之于非法經(jīng)營額的5倍，會要最小得多,。
可能有人會認(rèn)為,，既然假冒專利行為是一種違背誠信原則、對消費(fèi)者和公眾的欺騙行為,，同時(shí)損害了社會公共利益,，理應(yīng)給予嚴(yán)厲的處罰。該主張固然不錯(cuò),，而且這也是為何我國專利法對于假冒專利行為規(guī)定嚴(yán)厲的行政處罰措施的重要緣由,。但凡事都有一個(gè)度的問題。對于從事假冒專利行為的違法行為人而言,，給予其非法所得的金額的5倍處罰或者,，在違法所得無從計(jì)算以及沒有違法所得的情況下，給予25萬元以下的的處罰,，已經(jīng)是一個(gè)很嚴(yán)厲的處罰標(biāo)準(zhǔn),。如果以非法經(jīng)營額而不是以非法所得的5倍計(jì)算，這無疑會大大加重從事假冒專利行為人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。本人主張一種法律制裁措施,，如果能夠足以達(dá)到威懾和制裁侵權(quán)的目的,，就不必在此基礎(chǔ)之上再大大加碼，否則也可能違背法律的公平精神,。正是基于上述考慮,，本人認(rèn)為2019年征求意見稿沒有采納2015年征求意見稿的規(guī)定，而是針對現(xiàn)行專利法關(guān)于假冒專利行為的行政處罰做了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整,。具體而言,，是將非法所得金額的4倍改為非法所得金額的5倍。也就是說,，在現(xiàn)行法規(guī)定的行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)之上,，做了一定程度的提高。本人認(rèn)為,，之所以適當(dāng)提高對假冒專利行為的行政處罰標(biāo)準(zhǔn),，是為了適當(dāng)提高對假冒專利這一嚴(yán)重的專利違法行為的打擊力度，更好地維護(hù)專利市場管理秩序和社會公共利益,。
當(dāng)然,，針對2019年征求意見稿的規(guī)定，將非法所得作為處罰的基數(shù),，需要進(jìn)一步明確非法所得的金額計(jì)算方法,，因?yàn)樵跁?jì)賬薄中企業(yè)的利潤所得有銷售利潤和營業(yè)利潤之分，兩者的金額大小是不一致的,。從專利侵權(quán)糾紛案件的實(shí)踐來看,，在具體計(jì)算被告承擔(dān)的侵權(quán)損害賠償金額時(shí),，如果認(rèn)定被告主觀惡性較強(qiáng),，則按照非法所得金額較高的計(jì)算，以體現(xiàn)對主觀惡性強(qiáng)的侵權(quán)行為的有力制裁,。在專利侵權(quán)糾紛案件實(shí)踐中,，還值得注意的一個(gè)現(xiàn)象是，很多專利侵權(quán)糾紛的被告賬薄不齊,，無從計(jì)算非法所得的利潤,。甚至還有一些作坊型小企業(yè)存在所謂兩本賬，其中一本賬是對付繳稅,，在賬面上是虧損的（目的是為了偷逃稅）,，另外一本賬則是其真實(shí)的收入情況。由此可見,，針對于假冒專利的實(shí)際案件處理中,，需要根據(jù)所掌握的案件的具體的事實(shí)和證據(jù)材料，科學(xué)合理地確定企業(yè)和個(gè)人因?yàn)閺氖录倜皩＠袨樗@得的非法利潤。
（待續(xù)）（撰寫：中國政法大學(xué)馮曉青）（2020年2月18日,，晚上9:29）（版權(quán)所有侵權(quán)必究）