一、定義

約定違約金是指由雙方當(dāng)事人對違約金的適用和比例根據(jù)具體情況進(jìn)行約定,。

根據(jù)合同法的規(guī)定,，違約金的事先確定應(yīng)當(dāng)考慮違約情況和可能造成的損失，約定條款沒有明確約定違約金和損失賠償額具體汁算方法,，不符合約定違約金的基本特征,。

二、約定違約金適用的基本條件

與法定違約金相比,，當(dāng)事人自行約定違約金在實(shí)踐中的運(yùn)用更為普遍,，因此明確約定違約金適用的要件，不僅能夠使違約金的法律適用規(guī)范化,，而且也有助于司法效率的提高,。一般來說，約定違約金的適用涉及以下幾個關(guān)鍵的問題：

1,、違約金條款

首先,，合同要明確約定有違約金條款。通常,，違約金條款不是合同生效的必備條款,，但違約金的適用卻必須有事先約定的違約金條款。否則,，非違約方就無權(quán)主張違約金的適用,，法院也不能判令違約方支付違約金。因?yàn)楹贤囊?guī)定是追究違約方違約責(zé)任的依據(jù),，如果當(dāng)事人沒有約定違約金條款,，即使發(fā)生了違約行為，要求支付違約金也是沒有法律基礎(chǔ)的,。

其次,，違約金條款的內(nèi)容須具體,、明確,。違約金本身具有預(yù)先確定性的特征，約定違約金產(chǎn)生的條件,、支付的形式和方法都是雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)針對將來可能發(fā)生的違約行為,，在平等自由的基礎(chǔ)上預(yù)先協(xié)商確定的結(jié)果。違約金數(shù)額或計(jì)算方式等具體內(nèi)容也都是預(yù)先確定的,。根據(jù)《合同法》第113條關(guān)于損害賠償額的規(guī)定,，我國對損害賠償?shù)姆秶杉{的是可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn),。同樣該標(biāo)準(zhǔn)也適用于違約金條款，即預(yù)定的違約金不僅可以包括因違約造成的實(shí)際損失,，還可以包括合同履行后的可得利益,。

另外，由于違約金條款的適用關(guān)乎當(dāng)事人的利益得失,，因此必須以明示的方式作出才能產(chǎn)生效力,。違約金條款不是合同的必備條款，在沒有約定違約金的場合下,，合同照樣能夠履行,。此時(shí)如果當(dāng)事人有違約行為，另一方同樣可以通過實(shí)際履行,、恢復(fù)原狀,、賠償損失等其它違約救濟(jì)方式來補(bǔ)償其所受損失。因此,，違約金條款以明示的方式作出,，當(dāng)事人才能夠知曉約定違約金的適用。也就是說,，倘若合同是以書面形式作出的,，違約金條款的確立、變更等也應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立,。

2,、違約行為

在我國，違約金本質(zhì)上是一種違約責(zé)任,，是法律賦予受害方在違約行為發(fā)生時(shí)所采取的一種補(bǔ)救措施,，因此，違約行為的發(fā)生是適用違約金責(zé)任的前提,。違約行為,，通常是指合同當(dāng)事人違反具體的合同義務(wù)的作為或不作為。合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù),。給付義務(wù),，是指債務(wù)人應(yīng)為一定作為或不作為的義務(wù)：附隨義務(wù)，是指為履行給付

義務(wù)或保護(hù)當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)上的利益,，于合同發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù),。一般情況下，違反合同的附隨義務(wù)不得請求支付違約金,，只有在當(dāng)事人因違反附隨義務(wù)導(dǎo)致主合同義務(wù)履行不能,、履行不適當(dāng)或履行遲延時(shí)，才可以要求支付違約金。

根據(jù)《合同法》第94條,、107條和108條,，違約行為分為預(yù)期違約和實(shí)際違約兩種。其中實(shí)際違約又包括履行不能,、拒絕履行,、遲延履行和不完全履行四種形態(tài)。當(dāng)事人可以區(qū)分不同的違約形態(tài)約定不同的違約金,，也可以就某種特定的具體的違約行為約定違約金,，只有發(fā)生了符合違約金條款約定的違約行為時(shí)才得適用違約金。如果沒有發(fā)生約定情形的違約行為,，即便有其它類型的違約行為存在,，也不得適用違約金責(zé)任。

另根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定,，因不可抗力導(dǎo)致合同履行不能的,，當(dāng)事人可以根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免責(zé),?；谖覈穹ㄉ瞎皆瓌t，當(dāng)發(fā)生了不可抗力事由時(shí),，當(dāng)事人即便違約,，也可以減輕或免除違約金的適用。

3,、當(dāng)事人過錯

對比兩大法系違約責(zé)任的構(gòu)成要件說,，在是否要求違約方主觀有過錯上各不相同。在大陸法系國家,，違約金作為一種債務(wù)不履行責(zé)任，一般適用過錯責(zé)任原則,，只要債務(wù)人證明其沒有歸責(zé)事由即可免責(zé),。但在一些特定的情況下，也不排除嚴(yán)格責(zé)任的適用,，如種類債務(wù)的給付不能,，債務(wù)人即使沒有可歸責(zé)于自己的過失，也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,。英美法系的合同法則不存在違約責(zé)任的歸責(zé)原則問題,。因?yàn)橛⒚婪ㄕJ(rèn)為，是否違約乃當(dāng)事人的一種自我選擇,，與主觀過錯無關(guān),，因此不論債務(wù)入主觀上是否具有故意或過失,，均不能以已盡到注意義務(wù)而免責(zé),。

我國法律對此沒有具體規(guī)定,，學(xué)者們有不同的看法。有人認(rèn)為,，我國合同法采取的是嚴(yán)格責(zé)任,，因此違約金責(zé)任的歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任；也有人認(rèn)為,，違約金責(zé)任屬于過錯責(zé)任，須以違約方具有過錯為構(gòu)成要件,；還有不少學(xué)者認(rèn)為,，對于賠償性違約金，責(zé)任的成立原則上要求違約方存在過錯,，而對于懲罰性違約金,，由于其乃對違約行為的制裁，因此違約方是否具有過錯不影響責(zé)任的成立,。

4,、實(shí)際損失

我國《合同法》第114條規(guī)定了違約金與違約造成的損失之問具有一定的關(guān)聯(lián)，但并沒有明確規(guī)定造成損失是支付違約金的前提,。對于實(shí)際損失與支付違約金的關(guān)系,，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為,，違約金責(zé)任的成立須以損害發(fā)生為必要,。理由是：違約金設(shè)定的目的是為了補(bǔ)償當(dāng)事人因違約行為所受之損失，如果沒有造成實(shí)際損失,，違約方也必須支付違約金的話,，違約金責(zé)任就失去了其固有的補(bǔ)償性質(zhì)。也有學(xué)者認(rèn)為,，無論是否造成實(shí)際損害,，非違約方都可以要求支付違約金。理由有：

(1)違約金的一個重要功能就是避免損害賠償?shù)挠?jì)算及證明困難,，以損害作為違約金責(zé)任的成立要件顯然有違這一出發(fā)點(diǎn),；

(2)損害應(yīng)是違約金責(zé)任得以增減的條件，而不是賠償性違約金責(zé)任的構(gòu)成要件,，當(dāng)違約行為沒有造成實(shí)際損害時(shí),，違約方可以請求法院免除賠償性違約金；

(3)懲罰性違約金是對違約行為的制裁,，所以其適用與損害的發(fā)生與否沒有關(guān)聯(lián),。