一、案情介紹

被上訴人蘭州金蝶軟件科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱蘭州金蝶）是一家經(jīng)營計(jì)算機(jī)軟件開發(fā),、計(jì)算機(jī)技術(shù)培訓(xùn),、計(jì)算機(jī)技術(shù)服務(wù)及銷售信息咨詢服務(wù)的公司，該公司系原金蝶軟件科技（深圳）有限公司（現(xiàn)金蝶軟件（中國）有限公司,，以下簡(jiǎn)稱金蝶中國公司）與黃長興共同投資,，于2001年9月11日成立，是經(jīng)上訴人授權(quán)的金蝶軟件在甘肅省的銷售代理商,。該公司銷售的金蝶系列軟件均由金蝶中國公司開發(fā)并供貨,，金蝶中國公司同時(shí)向蘭州金蝶提供軟件的宣傳資料，包括其開發(fā)的金蝶K/3人力資源軟件及宣傳資料,。在金蝶中國公司寄給蘭州金蝶的宣傳資料中,，有人事部人事信息中心《關(guān)于推薦使用金蝶K/3人力資源系統(tǒng)的函”》（以下簡(jiǎn)稱推薦函），該函有“該系統(tǒng)以現(xiàn)代人力資源管理理念為指導(dǎo),，采用微軟最新NET技術(shù)進(jìn)行開發(fā),，支持SQLSERVERORACLE等大型數(shù)據(jù)庫”、“2002年4月6日,，該系統(tǒng)通過了中國人事科學(xué)院組織的技術(shù)鑒定”,、“能夠適應(yīng)各類型企事業(yè)單位人事資源管理的需要”等內(nèi)容。

2004年6月,，在蘭州金蝶與金川公司簽訂的《金川集團(tuán)有限公司人力資源綜合管理軟件開發(fā)合同》中,，約定由蘭州金蝶為金川公司進(jìn)行人力資源管理信息系統(tǒng)的設(shè)計(jì)開發(fā)，并提供相應(yīng)的技術(shù)支持與服務(wù),。合同要求采用ORACLE數(shù)據(jù)庫,。

在合同實(shí)施中蘭州金蝶使用了由金蝶中國公司提供的金蝶K/3HR人力資源軟件作為平臺(tái)。金川公司在2005年4月6日在致蘭州金蝶《關(guān)于人力資源管理信息開發(fā)過程中存在問題的說明》中指出1,、系統(tǒng)各模塊之間不能實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)共享,；2、薪酬管理模塊的報(bào)表設(shè)計(jì)存在嚴(yán)重缺陷,，無法滿足使用要求,，而其他模塊是否也存在同樣問題尚不能預(yù)料；3,、績效管理模塊存在設(shè)計(jì)缺陷,，無法使用；4,、社保福利功能不完善,。2005年7月,，蘭州三毛實(shí)業(yè)股份有限公司在致蘭州金蝶的《關(guān)于金蝶K/3人力資源系統(tǒng)實(shí)施使用問題的聲明》中指出，金蝶K/3產(chǎn)品存在運(yùn)行速度緩慢,，客戶端查詢采購單據(jù)時(shí)死機(jī),，造成數(shù)據(jù)庫丟失索引，打不開數(shù)據(jù)庫等問題,。2005年8月,，蘭州瑞德實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司也向蘭州金蝶指出OA系統(tǒng)打補(bǔ)丁仍舊出錯(cuò)等問題。

2005年8月1日,，蘭州金蝶以虛假宣傳為由,，向蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院提起訴訟，因城關(guān)法院無權(quán)管轄,，后案件移送蘭州市中級(jí)人民法院審理,。

另查：2005年2月6日，金蝶中國公司向蘭州金蝶回函,，內(nèi)容為：“自本函件簽署之日起,，撤銷對(duì)蘭州金蝶公司有關(guān)本公司所有軟件產(chǎn)品銷售權(quán)和所有商標(biāo)使用許可的事實(shí)授權(quán)?！痹V訟中,，蘭州金蝶于2006年10月11日、10月18日向蘭州市公證處申請(qǐng),，分別對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上有關(guān)金蝶K/3人力資源系統(tǒng)軟件相關(guān)報(bào)道網(wǎng)頁內(nèi)容進(jìn)行保全,。其中有“……2002年初，金蝶K/3成為中國第一家通過國家人事部人事信息中心檢測(cè)的通用HR產(chǎn)品,，并榮獲人事部人事信息中心推薦使用證書”等內(nèi)容,。在“招商局蛇口工業(yè)區(qū)”網(wǎng)站上，署名為金蝶中國公司產(chǎn)品市場(chǎng)部紀(jì)青的文檔《金蝶K/3人力資源系統(tǒng)軟件于用友NC人力資源軟件對(duì)比的報(bào)告》中,，金蝶中國公司明確指出金蝶K/3的劣勢(shì)：不支持ORACLE等大型數(shù)據(jù)庫,。

再查明：2002年9月13日，深圳市軟件評(píng)測(cè)中心受金蝶中國公司委托,，對(duì)其開發(fā)的金蝶K/3V9.2（網(wǎng)絡(luò)版）人力資源管理軟件進(jìn)行了產(chǎn)品登記測(cè)試,，測(cè)試結(jié)果表明：該軟件已達(dá)到軟件登記測(cè)試規(guī)范的要求。同時(shí)明確,，金蝶K/3的運(yùn)行數(shù)據(jù)庫要求是SQLServer數(shù)據(jù)庫,。2003年11月20日，中國軟件測(cè)評(píng)中心對(duì)金蝶中國公司開發(fā)的金蝶K/3ERP軟件做出的質(zhì)量監(jiān)督抽查檢測(cè)報(bào)告顯示,，該軟件運(yùn)行的數(shù)據(jù)庫環(huán)境為：SQLServer數(shù)據(jù)庫,。

以上事實(shí)，有蘭州金蝶提供的金蝶K/3人力資源系統(tǒng)軟件、資料發(fā)貨單,、人事部人事信息中心推薦函,、蘭州金蝶與金川公司簽訂的《技術(shù)開發(fā)合同》及實(shí)施方案，金川公司致蘭州金蝶《關(guān)于金川集團(tuán)有限公司人力資源管理信息系統(tǒng)開發(fā)過程中存在的問題的說明》,、蘭州三毛實(shí)業(yè)股份有限公司致蘭州金蝶《關(guān)于金蝶K/3系統(tǒng)實(shí)施使用問題的聲明》、蘭州瑞德公司信息中心《致蘭州金蝶軟件科技有限公司的函》,、蘭州市公證處的《公證書》,、 金蝶中國公司給蘭州金蝶的回函、金蝶中國公司提交的軟件產(chǎn)品登記測(cè)試報(bào)告,、軟件質(zhì)量監(jiān)督抽查測(cè)試報(bào)告等證據(jù)予以證實(shí),。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

1,、金蝶中國公司是否有虛假宣傳行為,，主要集中在人事部推薦函是否上訴人向蘭州金蝶提供，現(xiàn)有證據(jù)能否證明上訴人的行為構(gòu)成虛假宣傳,。

2,、一審法院適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是否適當(dāng)，是否應(yīng)適用《合同法》或《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》,。

3,、原審是否存在程序違法的事實(shí)。

三,、法律分析

一審法院認(rèn)為

一審法院認(rèn)為,，經(jīng)營者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿,、平等,、公平、誠實(shí)信用的原則,，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德,，不能損壞經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序,。本案中,，蘭州金蝶系金蝶中國公司制造的軟件產(chǎn)品的經(jīng)銷商，由于軟件產(chǎn)品質(zhì)量產(chǎn)生的糾紛,，原告既可以依據(jù)合同法追究對(duì)方當(dāng)事人的違約責(zé)任,，也可追究其侵權(quán)責(zé)任，本案原告選擇侵權(quán)之訴并無不當(dāng),。本案原告提交的推薦函及資料發(fā)貨單,，被告雖予以否認(rèn)，認(rèn)為并非來源于被告。但其不能向法庭提交其公司所開具的資料發(fā)貨單及向原告郵寄資料的樣本,。從被告發(fā)給原告的特快專遞單據(jù),、原告給被告的電匯單、被告給原告開具的資料發(fā)貨單以及廣告宣傳資料,、推薦函,、人力資源系統(tǒng)宣傳冊(cè)等來看，一審法院推定并確信上述宣傳資料系來源于本案被告,。在其向原告提供的推薦函上,，明確宣告K/3人力資源軟件支持SQLServer、ORACLE等大型數(shù)據(jù)庫,。但被告并未能舉證證明金蝶K/3人力資源系統(tǒng)支持ORACLE數(shù)據(jù)庫,。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，被告的行為構(gòu)成了虛假宣傳,。由于被告的行為給金蝶K/3用戶金川公司等造成的損失的因果關(guān)系及具體數(shù)額原告無法舉證,，故根據(jù)本案實(shí)際情況酌情判定。據(jù)此判決：被告金蝶軟件中國有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告蘭州金蝶軟件科技有限公司經(jīng)濟(jì)損失60000元,。案件受理費(fèi)4212元,，由被告金蝶軟件中國有限公司承擔(dān)。

二審法院認(rèn)為

本院認(rèn)為,，關(guān)于金蝶中國公司是否存在虛假宣傳的行為,。從本案證據(jù)方面看，蘭州金蝶向法庭提交了金蝶中國公司給其郵寄的金蝶K/3人力資源系統(tǒng)軟件宣傳冊(cè),、資料發(fā)貨單,、資料費(fèi)收據(jù)、人事部推薦函等書證及經(jīng)蘭州市公證處公證保全的網(wǎng)頁,。在網(wǎng)頁中有“2002年初,，金蝶K/3HR成為中國第一家通過國家人事部人事信息中心檢測(cè)的通用HR產(chǎn)品，并榮獲人事部人事信息中心推薦使用證書”內(nèi)容,，在人事部人事信息中心的推薦函中有“該系統(tǒng)以現(xiàn)代人力資源管理理念為指導(dǎo),，采用微軟最新NET技術(shù)進(jìn)行開發(fā)，支持SQLServer,、ORACLE等大型數(shù)據(jù)庫,。系統(tǒng)利用WEB技術(shù)為基礎(chǔ)，能夠有效提高管理效率,，降低管理成本”等內(nèi)容,。金蝶中國公司否認(rèn)人事部推薦函由其向蘭州金蝶提供，并以資料發(fā)貨單未加蓋本公司公章為由予以否認(rèn),。但金蝶中國公司未能向法庭提交該公司所開具的資料發(fā)貨單和郵寄給蘭州金蝶的宣傳資料的樣本,，也不能向法庭提交人事部信息中心推薦的內(nèi)容，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。上述證據(jù)比較,，蘭州金蝶提供的證據(jù)具有明顯證據(jù)優(yōu)勢(shì),，應(yīng)予確認(rèn)。金蝶中國公司所出具的兩份檢測(cè)報(bào)告,，僅能證明金蝶K/3軟件經(jīng)過實(shí)際測(cè)試支持SQLServer數(shù)據(jù)庫,，并未證明其支持ORACLE數(shù)據(jù)庫。人事部推薦函中稱,，金蝶K/3支持ORACLE數(shù)據(jù)庫,，在國內(nèi)同類產(chǎn)品中處于領(lǐng)先地位，能夠適應(yīng)各類企事業(yè)單位人事資源管理的需要,。基于金蝶軟件是國內(nèi)頗有實(shí)力的三大軟件制造商之一,，又有權(quán)威部門國家人事部人事信息中心的推薦,，足以使相關(guān)公眾對(duì)此深信不疑，正是基于對(duì)金蝶中國公司上述片面宣傳的信任,，使蘭州金蝶誤認(rèn)為金蝶K/3軟件支持ORACLE數(shù)據(jù)庫,，與金川公司等單位在合同中約定使用該系統(tǒng)，由此造成損失,。根據(jù)最高法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,，可以認(rèn)定，金蝶中國公司的行為已構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳行為,，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任,。關(guān)于一審判決適用法律問題，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是規(guī)范經(jīng)營者行為的法律,，同時(shí)保護(hù)其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益,，不以經(jīng)營者之間是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系為前提。本案原告蘭州金蝶作為經(jīng)營者,，同時(shí)又是金蝶軟件產(chǎn)品的消費(fèi)者,，其合法權(quán)益同樣受本法保護(hù)，原審判決適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,，對(duì)商品的質(zhì)量,、制作成分、性能,、用途,、生產(chǎn)者、有效期限,、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳,。”認(rèn)定金蝶中國公司的行為構(gòu)成虛假宣傳行為并無不當(dāng)，同時(shí),，本案還應(yīng)當(dāng)適用該法第二十條的規(guī)定,，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任,，……”對(duì)此，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三十五條第二款和《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十三條雖然都有相似的規(guī)定,，本案系虛假宣傳糾紛,，適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》更為適當(dāng)。關(guān)于一審中是否存在程序違法事實(shí),，一審中蘭州金蝶向法庭提交了經(jīng)過公證保全的互聯(lián)網(wǎng)上有關(guān)金蝶K/3相關(guān)報(bào)道的網(wǎng)頁,，開庭時(shí)，這一證據(jù)與其他證據(jù)一起經(jīng)過雙方當(dāng)事人的質(zhì)證,，被告金蝶中國公司并未提出相反的證據(jù),，并經(jīng)法庭認(rèn)證，因而不存在程序違法的事實(shí),。

四,、裁判結(jié)果

駁回上訴，維持原判,。

一審案件受理費(fèi)4212元,，二審案件受理費(fèi)4212元，均由金蝶軟件（中國）有限公司負(fù)擔(dān),。

如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù),，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息,。

本判決為終審判決,。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條,、第一百五十三條第一款（一）項(xiàng),；

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條；

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三十五條第二款,；

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十三條,。