一、基本案情

（一）關(guān)于江西新綸公司設(shè)立及注資的事實(shí)

2003年10月31日,，香港新綸公司在香港依據(jù)香港公司條例注冊(cè)成立,，注冊(cè)編號(hào)：868589。李江山,、林承恩在香港新綸公司各占50％的股份。

2004年5月9日,，江西新綸公司在南昌縣成立,，注冊(cè)資本2999萬美元，法定代表人李江山,，香港新綸公司為唯一股東,。該公司董事長為李江山，董事林承恩,、李林海,。

2004年5月19日，香港新綸公司對(duì)江西新綸公司出資710萬港元,，該款由李江山,、林承恩各投資355萬港元。

2004年6月22日,，江西泰豪會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司對(duì)江西新綸公司出具贛泰豪驗(yàn)字(2004)0601號(hào)驗(yàn)資報(bào)告,，審驗(yàn)結(jié)論為：截至2004年6月15日止，江西新綸公司收到香港新綸公司第一期繳納的注冊(cè)資本折合91．0606萬美元,。

2005年6月28日,，江西華泰會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)江西新綸公司出具華泰驗(yàn)字(2005)029號(hào)驗(yàn)資報(bào)告，審驗(yàn)結(jié)論為：截至2005年6月23日止,，香港新綸公司投入第二期注冊(cè)資本折合110．2988萬美元,，連同第一期出資，江西新綸公司共收到股東繳納的注冊(cè)資本合計(jì)201．3594萬美元,。本次驗(yàn)資報(bào)告所附的驗(yàn)資事項(xiàng)說明記載：上述匯入資本金賬戶的港幣860萬元,，全部為香港新綸公司委托指派的江西新綸公司法定代表人李江山投入，并已全部結(jié)匯,。

2006年2月27日,，江西華泰會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)江西新綸公司出具華泰驗(yàn)字(2006)011號(hào)驗(yàn)資報(bào)告，審驗(yàn)結(jié)論為：截至2006年2月23日止,，香港新綸公司投入第三期注冊(cè)資本折合181．5756萬美元,，連同第一、二期出資,，江西新綸公司共收到股東分三次繳納的注冊(cè)資本合計(jì)382．9350萬美元,。本次驗(yàn)資報(bào)告所附的驗(yàn)資事項(xiàng)說明記載：第三期注冊(cè)資本實(shí)際繳入資本金賬戶為港幣，金額1408萬元,。其中,，408萬港元系投資者委托其指派的被投資單位江西新綸公司法定代表人李江山投入,，1000萬港元系投資者委托RWDCD HOLDINGS(HONG KONG)CO．LTD投入。資本金1408萬港元到賬后408萬港元已結(jié)匯,，1000萬港元匯入境外公司購置設(shè)備,。

2006年3月3日，江西華泰會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)江西新綸公司出具華泰驗(yàn)字(2006)011-1號(hào)驗(yàn)資報(bào)告,，審驗(yàn)結(jié)論為：截至2006年3月2日止,，香港新綸公司投入第四期注冊(cè)資本折合1128．5042萬美元，連同第一,、二,、三期出資，江西新綸公司共收到股東分四次繳納的注冊(cè)資本合計(jì)1511．4392萬美元,。本次驗(yàn)資報(bào)告所附的驗(yàn)資事項(xiàng)說明記載：上述貨幣資金全部為投資者委托RWDCD HOLDINGS(HONG KONG)CO.LTD匯入,。到賬后全部匯出境外公司購置設(shè)備。

2006年8月1日,，江西華泰會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)江西新綸公司出具贛華泰會(huì)驗(yàn)字(2006)011-2號(hào)驗(yàn)資報(bào)告,，審驗(yàn)結(jié)論為：截止2006年7月31日，江西新綸公司收到香港新綸公司第五期投入注冊(cè)資本279萬美元,。連同第一,、二、三,、四期出資,，共收到股東分五次繳納的注冊(cè)資本合計(jì)1790．4392萬美元。其驗(yàn)資事項(xiàng)說明記載：上述貨幣資金全部為投資者委托其委任的被投資企業(yè)法人代表李江山匯入,，到賬后匯出境外購置設(shè)備款180萬美元,，99萬美元已結(jié)匯。

2010年4月7日,，國家外匯管理局江西省分局作出贛匯檢罰字[2010]8號(hào)行政處罰決定書,，認(rèn)定江西新綸公司于2006年2月23日、24日,，3月1日,、7日，7月3日,、6日,，先后6次對(duì)外預(yù)付貨款1443．2860萬美元。由于對(duì)方未履行合同,，一直未有貨物進(jìn)口,，至今未到外匯局辦理核銷手續(xù)，決定對(duì)江西新綸公司處以30萬元罰款。

（二）關(guān)于萬和公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)

1998年5月13日,，力高公司在香港依據(jù)香港公司條例注冊(cè)成立,。

2004年5月12日，華通公司在香港依據(jù)香港公司條例注冊(cè)成立,，注冊(cè)編號(hào)：900621,。公司注冊(cè)地址：香港九龍尖沙咀麼地道67號(hào)半島中心A座5樓504室。公司股東：李江山,，持有6200股,；涂雅雅，持有3800股,。

2004年9月24日，萬和公司在南昌縣成立,，公司股東為華通公司,，法定代表人、董事長李江山,，董事涂雅雅,、李曉欣。

2005年4月,，華通公司與力高簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,，華通公司向力高公司轉(zhuǎn)讓在萬和公司的85％股權(quán)，該協(xié)議未記載股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款,。2005年5月8日,，南昌市對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作委員會(huì)批復(fù)同意該股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

2006年5月23日,，華通公司與力高公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》由華通公司將其在萬和公司持有的15％股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給力高公司,。2006年5月29日，南昌市對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作委員會(huì)批復(fù)同意該股權(quán)轉(zhuǎn)讓,。萬和公司董事會(huì)成員變更為：董事長黃若虹,，董事黃若青、黃恒政,。至此,，力高公司持有萬和公司100％股權(quán)。

萬和公司出具付款憑證,，證明華通公司向力高公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)款為5040萬元人民幣,。

（三）關(guān)于700畝土地使用權(quán)出讓受讓的事實(shí)

2004年3月11日，香港新綸公司(甲方)與江西省南昌縣小藍(lán)工業(yè)園管理委員會(huì)(乙方)簽訂《合同書》,，南昌縣人民政府作為監(jiān)證單位蓋章,。該合同第一條約定：由甲方在乙方的轄區(qū)內(nèi)興辦“新綸高科技(江西)股份有限公司”投資項(xiàng)目，注冊(cè)資金3億港幣，投資總額8億港幣,。第二條約定：甲方在乙方縣城南路隔堤象湖新區(qū)投資“香港華通花園”房地產(chǎn)項(xiàng)目,，乙方以掛牌方式依法出讓700畝商住用地給甲方。第三條是關(guān)于甲,、乙雙方的責(zé)任,，其中約定由甲方提供其公司資料，乙方代理甲方在乙方轄區(qū)內(nèi)就上述兩個(gè)項(xiàng)目注冊(cè)兩家由甲方獨(dú)資設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè),。合同的第四至第七條約定合同生效,、違約及其他相關(guān)事宜。

2005年9月22日,，萬和公司向南昌縣國土資源局交納6000萬元土地出讓款項(xiàng),。

2005年12月7日，甲方香港新綸公司,，乙方南昌縣國土資源局,，丙方萬和公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書》，內(nèi)容為：三方共同確認(rèn)：甲方根據(jù)甲乙雙方于2005年9月19日簽訂的《協(xié)議書》向乙方提供的700畝項(xiàng)目用地土地出讓金預(yù)付款人民幣陸仟萬元整系丙方所有,，其全部權(quán)益也歸丙方,。

2006年3月7日，南昌縣國土資源局,、南昌縣土地儲(chǔ)備交易中心發(fā)布(2006)第5號(hào)國有土地使用權(quán)出讓公告：一,、出讓宗地基本情況：NCX2006006號(hào)宗地位于南昌縣范圍內(nèi)，象湖路以北,，金沙二路以西,，撫河故道以南，土地面積700畝,；起始價(jià)為人民幣17．5萬元／畝,；履約保證金6000萬元整,。同時(shí)還對(duì)土地使用年限,、容積率建筑密度等作了記載。二,、競買人范圍：競買人必須是具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì),。三,、掛牌交易時(shí)間：自2006年3月27日上午9時(shí)至2006年4月7日上午10時(shí)?！蛾P(guān)于我縣范圍內(nèi)象湖以北,、金沙二路以西，撫河故道以南的國有土地使用權(quán)公開出讓方案》注明：宗地受讓人必須遵守以下條件：1．宗地競買履約保證金為人民幣6000萬,，其中1500萬元作為引進(jìn)企業(yè)的保證金(不能充抵土地出讓金),；2．宗地受讓人必須在2006年6月底以前在南昌縣小藍(lán)工業(yè)園引進(jìn)一家注冊(cè)資本4500萬美元(其中前期注冊(cè)資金2900萬美元,，掛牌前進(jìn)資1450萬美元)，年產(chǎn)值3000萬美元以上的企業(yè),；如受讓人未履行上述條件,，該1500萬元保證金不予以退回；3．競買人須一次性付清土地出讓金,。4．競買人應(yīng)書面承諾如與鐵路西環(huán)線引線沖突必須服從,。

2006年3月27日，萬和公司提交了《競買申請(qǐng)書》,，并獲得了《競買資格證書》,。

2006年3月27日，江西新綸公司向南昌縣國土資源局暨土地儲(chǔ)備交易中心遞交了兩份證明,，一份證明的內(nèi)容為：新綸高科技皮業(yè)(江西)有限公司系招商引資并落戶于南昌縣小藍(lán)工業(yè)園的外商獨(dú)資企業(yè),，注冊(cè)資本2999萬美元，現(xiàn)至今已實(shí)繳資本1511．4392萬美元,，占應(yīng)出資本的50．39％,。另一份證明的內(nèi)容為：江西萬和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和新綸高科技皮業(yè)(江西)有限公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，且均屬政府招商引資項(xiàng)目下的投資經(jīng)營主體,，并且新綸高科技皮業(yè)(江西)有限公司是由江西萬和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司引進(jìn)在南昌縣小藍(lán)工業(yè)園注冊(cè)資本金超2900萬美元的工業(yè)企業(yè)。根據(jù)有關(guān)協(xié)議,，新綸高科技皮業(yè)(江西)有限公司同意因其投資經(jīng)營(進(jìn)資)所引致的700畝商住地競買權(quán)由江西萬和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承受,。江西新綸公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、驗(yàn)資報(bào)告也附在南昌縣土地儲(chǔ)備交易中心的交易檔案中,。

2006年4月4日,，萬和公司向南昌縣土地儲(chǔ)備交易中心提交了《掛牌交易報(bào)價(jià)單》，申報(bào)單價(jià)為17．5萬元／畝,。

2006年4月7日,，南昌縣國土資源局與萬和公司簽訂《南昌縣掛牌出讓國有土地使用權(quán)成交確認(rèn)書》，確認(rèn)萬和公司以每畝17．5萬元競得NCX2006006號(hào)國有土地使用權(quán),，宗地位于南昌縣范圍內(nèi),，象湖路以北，金沙二路以西,，撫河故道以南,，土地面積700畝。

2006年4月7日,，南昌縣公證處向南昌縣土地儲(chǔ)備交易中心出具(2006)南內(nèi)證經(jīng)字第138號(hào)公證書,，證明本次掛牌出讓活動(dòng)及掛牌出讓結(jié)果真實(shí)、合法,、有效,。

一審法院認(rèn)為,，原告林承恩、被告李江山,、涂雅雅均系香港居民,，林承恩以李江山違背股東董事的忠實(shí)義務(wù)，損害公司利益提起股東代表訴訟,，本案為涉港侵權(quán)糾紛,。根據(jù)最高人民法院(2011)民四終字第12號(hào)民事裁定書的認(rèn)定，江西省南昌縣作為侵權(quán)行為地,，江西省高級(jí)人民法院對(duì)本案享有管轄權(quán),。同時(shí)，按照《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條的規(guī)定,，侵權(quán)行為的損害賠償,，適用侵權(quán)行為地法律，因此,，處理本案爭議的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)適用中華人民共和國的法律,。

本案一審的爭議焦點(diǎn)是：一、原告林承恩能否提起本案股東代表訴訟,；二,、被告李江山是否利用職務(wù)便利謀取屬于香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì)；三,、如謀取商業(yè)機(jī)會(huì)成立,，應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任及責(zé)任主體。

關(guān)于第一個(gè)爭議焦點(diǎn),。原告林承恩能否依據(jù)《中華人民共和國公司法》在我國境內(nèi)提起股東代表訴訟,，涉及原告的訴權(quán)問題，而訴權(quán)問題屬程序范疇,，根據(jù)法律適用的一般原則,，對(duì)程序問題的處理應(yīng)適用法院地法，即適用中華人民共和國內(nèi)地程序法,。林承恩依據(jù)《中華人民共和國公司法》向我院提起股東代表訴訟,，并未違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許,。被告以《中華人民共和國公司法》第二條抗辯,，認(rèn)為原告不能代表境外的香港新綸公司提起股東代表訴訟，不能成立,。林承恩的訴權(quán)應(yīng)予保護(hù),。

關(guān)于第二個(gè)爭議焦點(diǎn)。從本案來看,，首先,，2004年3月11日南昌縣小藍(lán)工業(yè)園管理委員會(huì)即與香港新綸公司簽訂了《合同書》,，雙方約定由香港新綸公司在該管理委員會(huì)的轄區(qū)設(shè)立相應(yīng)規(guī)模的企業(yè)，作為回報(bào)出讓給香港新綸公司投資的項(xiàng)目或設(shè)立的公司700畝商住用地的土地使用權(quán),。700畝商住用地的土地使用權(quán)具有較大的商業(yè)價(jià)值,，南昌縣小藍(lán)工業(yè)園管理委員會(huì)有給予香港新綸公司700畝土地使用權(quán)這一商業(yè)機(jī)會(huì)的意愿，且香港新綸公司簽訂了《合同書》,，愿意接受受讓土地的機(jī)會(huì),，因此，該700畝商住用地的使用權(quán)構(gòu)成《公司法》上的商業(yè)機(jī)會(huì),。其次,，香港新綸公司于2004年5月9日在南昌縣小藍(lán)工業(yè)園設(shè)立了江西新綸公司，江西新綸公司的出資也達(dá)到了700畝土地使用權(quán)受讓的條件,。由此可見,，香港新綸公司在積極履行《合同書》約定的設(shè)立企業(yè)的義務(wù)，并最終符合受讓700畝土地使用權(quán)設(shè)立的條件,，應(yīng)該認(rèn)定受讓700畝土地使用權(quán)的商業(yè)機(jī)會(huì)屬于香港新綸公司,。

但在實(shí)際運(yùn)作中，李江山以設(shè)立的江西新綸公司為獲得受讓700畝土地使用權(quán)的引資企業(yè),，同時(shí)以華通公司為股東在南昌縣另外設(shè)立萬和公司,，作為受讓700畝土地使用權(quán)的主體。未經(jīng)香港新綸公司董事會(huì)或股東會(huì)的同意,，李江山于2005年12月7日,，以香港新綸公司名義與南昌縣國土資源局、萬和公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書》,，將受讓700畝土地使用權(quán)的商業(yè)機(jī)會(huì)直接給了萬和公司。在處置700畝土地使用權(quán)商業(yè)機(jī)會(huì)的過程中,，李江山既是江西新綸公司的法定代表人,，又是萬和公司的法定代表人，同時(shí)作為香港新綸公司的股東,，還代表香港新綸公司,。因此，應(yīng)認(rèn)定李江山謀取了屬于香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì),，給香港新綸公司造成了損失,。

李江山、華通公司均提出700畝土地使用權(quán)是通過掛牌方式出讓的,，符合條件的主體都可以競爭,，不是商業(yè)機(jī)會(huì)，該辯稱不能成立,。盡管土地使用權(quán)的取得應(yīng)通過掛牌方式出讓,，但是香港新綸公司與南昌縣小藍(lán)工業(yè)園管理委員會(huì)于2004年3月即簽訂了設(shè)立企業(yè)獲得700畝土地使用權(quán)的《合同書》,，后香港新綸公司一直在運(yùn)作設(shè)立符合引進(jìn)企業(yè)條件的江西新綸公司，至2006年3月3日江西新綸公司驗(yàn)資到賬的前期注冊(cè)資本金達(dá)到1511．4392萬美元,，符合掛牌前進(jìn)資1450萬美元的競拍條件,。而700畝土地使用權(quán)出讓公告的時(shí)間是2006年3月7日，掛牌交易時(shí)間是2006年3月27日,，在短短的20天時(shí)間內(nèi)不可能新設(shè)立符合競拍條件的企業(yè),。即使原來在該轄區(qū)內(nèi)已經(jīng)有企業(yè)達(dá)到設(shè)定的進(jìn)資規(guī)模，但要在這20天內(nèi)繳納人民幣6000萬元履約保證金,，很難實(shí)現(xiàn),，因一個(gè)正常經(jīng)營的企業(yè)不會(huì)將人民幣6000萬元的資金閑置在賬戶上。所以,，名義上是向社會(huì)公開掛牌競拍700畝土地使用權(quán),，實(shí)際上只有引進(jìn)了江西新綸公司的主體才能報(bào)名競拍。在700畝土地使用權(quán)競拍過程中,，只有萬和公司一家企業(yè)以引進(jìn)江西新綸公司報(bào)名,，系唯一的報(bào)名競拍者，不存在價(jià)高者受讓的競爭問題,。另外,，早在2005年9月22日萬和公司就已經(jīng)提前向南昌縣國土資源局繳納了將于2006年3月7日開始競拍報(bào)名的人民幣6000萬元履約保證金，這也可以印證只要江西新綸公司按照約定進(jìn)資,，不存在700畝土地使用權(quán)的公開競爭,。

關(guān)于第三個(gè)爭議焦點(diǎn)。根據(jù)《公司法》第一百四十九條的規(guī)定,，董事,、高級(jí)管理人員不得有該條款記載的8種行為，如董事,、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有,。第一百五十條規(guī)定，董事,、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,，給公司造成損失的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

本案中,，原告林承恩認(rèn)為被告李江山在擔(dān)任香港新綸公司董事,、股東期間，未經(jīng)香港新綸公司股東會(huì)同意,，將本屬于該公司所有的700畝土地使用權(quán)的商業(yè)機(jī)會(huì),，利用職務(wù)便利為萬和公司謀取,。故林承恩既可以依據(jù)《公司法》第一百四十九條的規(guī)定，要求李江山將其從該商業(yè)機(jī)會(huì)的所得歸入香港新綸公司,；也可以根據(jù)該法第一百五十條的規(guī)定要求李江山向香港新綸公司承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任,。當(dāng)行使歸入權(quán)后仍不能彌補(bǔ)損失時(shí)，對(duì)超出歸入權(quán)的損失部分,，仍可以主張賠償,。原告林承恩在訴狀中寫明的第一個(gè)訴訟請(qǐng)求是要求承擔(dān)人民幣5800萬元的賠償責(zé)任，第二個(gè)訴訟請(qǐng)求是要求行使歸入權(quán),，要求李江山將違反忠實(shí)義務(wù)的收入,、報(bào)酬歸入香港新綸公司。但訴訟中,，林承恩對(duì)賠償?shù)脑V請(qǐng)未舉證,，更未舉證證明其損失大于行使歸入權(quán)的收入，且其訴狀依據(jù)的法律亦是《公司法》第一百四十九條第一款第(五)項(xiàng)的規(guī)定,。因此,，對(duì)林承恩要求李江山賠償?shù)脑V請(qǐng)不予支持。

關(guān)于李江山在謀取該商業(yè)機(jī)會(huì)中的經(jīng)濟(jì)收入,。在萬和公司未開展任何經(jīng)營行為,，也未購置資產(chǎn)的情形下，力高公司之所以購買該公司股權(quán),，正是基于萬和公司將獲得700畝土地使用權(quán),。因此，李江山在該商業(yè)機(jī)會(huì)中的獲利主要體現(xiàn)在萬和公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得,。力高公司,、萬和公司均出具證據(jù)，證明萬和公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額為5040萬元人民幣,，雖李江山,、華通公司予以否認(rèn)，但因李江山,、華通公司未提交股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲利的證據(jù)，也未將實(shí)際交易的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同提交法庭,，在法庭提問華通公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的金額時(shí),，該公司以與本案無關(guān)不予回答。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定,，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供,，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立,。依據(jù)上述規(guī)定,，推定萬和公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的金額為人民幣5040萬元,。

至于承擔(dān)責(zé)任的主體，因原萬和公司的股東系李江山,、涂雅雅夫婦設(shè)立的華通公司,，該公司是萬和公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的獲利主體，故對(duì)李江山向香港新綸公司返還人民幣5040萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任,。

綜上,，原告林承恩要求李江山將因謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)的所得返還香港新綸公司，華通公司對(duì)該還款承擔(dān)連帶責(zé)任的訴請(qǐng),，應(yīng)予支持,；對(duì)原告林承恩要求被告涂雅雅承擔(dān)連帶責(zé)任以及要求李江山向香港新綸公司賠償人民幣5800萬元損失的訴請(qǐng)，不予支持,。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條,、《中華人民共和國公司法》第一百四十九條、一百五十條,、一百五十二條之規(guī)定,，經(jīng)一審法院審判委員會(huì)討論決定，一審法院判決：一,、由被告李江山向第三人新綸高科技集團(tuán)股份有限公司返還款項(xiàng)5040萬元人民幣,；二、被告華通地產(chǎn)投資有限公司對(duì)上述還款承擔(dān)連帶責(zé)任,；三,、駁回原告林承恩的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)人民幣331800元,，由被告李江山,、華通地產(chǎn)投資有限公司承擔(dān)。

林承恩不服一審判決,，向法院提起上訴稱：(一)一審判決認(rèn)定李江山謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)獲得的經(jīng)濟(jì)收入金額僅為人民幣5040萬元,，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。力高公司,、萬和公司提供的人民幣5040萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額的證據(jù),，足以證明李江山至少獲得了人民幣5040萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入，無須借助任何推定,，一審判決依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條推定李江山獲得經(jīng)濟(jì)收入人民幣5040萬元系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤,；本案應(yīng)當(dāng)推定的是李江山、涂雅雅和華通公司仍然隱瞞的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入,。由于李江山,、涂雅雅和華通公司拒不提供真實(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額，故應(yīng)當(dāng)推定以萬和公司在工商機(jī)關(guān)登記的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格或金額為準(zhǔn),，即一億港幣減去無償轉(zhuǎn)讓的15％股權(quán),，實(shí)際應(yīng)為8500萬元港幣。按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生時(shí)中國銀行外匯牌價(jià)的中間價(jià)折算,，截止到2011年10月31日訴訟期間,，李江山獲得的經(jīng)濟(jì)收入或賠償金額總額為人民幣12579．50萬元；(二)一審判決認(rèn)定涂雅雅不承擔(dān)連帶責(zé)任沒有事實(shí)和法律依據(jù),，且與一審判決自身確定承擔(dān)連帶責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)相沖突,。華通公司系李江山、涂雅雅二人于2004年5月12日在香港注冊(cè)成立,。華通公司在江西省南昌市設(shè)立萬和公司,，必須先經(jīng)過華通公司股東會(huì)同意或者決定，且萬和公司的登記檔案明確將香港新綸公司與南昌縣小藍(lán)工業(yè)園簽訂的協(xié)議書作為設(shè)立公司的依據(jù)和目的,，而涂雅雅明知華通公司并非香港新綸公司的關(guān)聯(lián)公司,，與香港新綸公司沒有任何關(guān)系。因此,，華通公司及其股東涂雅雅明顯具有主觀上侵權(quán)故意,，且與李江山具有共同的侵權(quán)故意；作為華通公司的股東,、董事,，涂雅雅同意將華通公司在萬和公司的利益轉(zhuǎn)讓給力高公司，從而獲得巨額收入,，其始終參與了侵權(quán)行為的實(shí)施過程,；涂雅雅的侵權(quán)行為與李江山謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)的危害后果或獲得巨大經(jīng)濟(jì)收入之間，具有法律上的因果關(guān)系,；涂雅雅獲得了利益,，是最終和真正的獲利主體；(三)關(guān)于賠償請(qǐng)求額的說明,。林承恩請(qǐng)求賠償?shù)娜嗣駧?800萬元,，實(shí)際上就是李江山謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)獲得的經(jīng)濟(jì)收入，李江山的經(jīng)濟(jì)收入是公司經(jīng)濟(jì)損失的組成部分,，也是公司向李江山索賠的組成部分：該5800萬元也是在李江山拒不承認(rèn)獲得巨額經(jīng)濟(jì)收入,，而又不能確定李江山全部收入情況下不得已提出的，最終的數(shù)額可能比該數(shù)額高,，仍應(yīng)由法院查實(shí)或依法推定后確定,；本案要求李江山賠償?shù)姆秶瑑H限于一審判決所稱的“公司歸入權(quán)”的請(qǐng)求范圍,，林承恩保留繼續(xù)向李江山提出超出歸入權(quán)損失部分的賠償權(quán)利并保留另案起訴李江山的權(quán)利,。請(qǐng)求：一、依法判決李江山因謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)所獲得經(jīng)濟(jì)收入的金額為8500萬港幣(按照2005年5月31日的中國銀行外匯牌價(jià),，折合人民幣為9043．15萬元),；二、依法判決涂雅雅承擔(dān)連帶責(zé)任,。

李江山亦不服上述一審判決,，向法院上訴稱：一、一審判決認(rèn)定李江山謀取了香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì),，給香港新綸公司造成損失,，違背事實(shí)，純屬錯(cuò)誤,。南昌縣土地局出讓的700畝土地使用權(quán),，被萬和公司摘牌獲得，不屬于香港新綸公司可期待的商業(yè)機(jī)會(huì),?！肮镜纳虡I(yè)機(jī)會(huì)”在法律及實(shí)務(wù)中必須具備一定的條件要求。本案中涉及2003年南昌縣小藍(lán)工業(yè)園區(qū)同意出讓700畝商住用地的信息,，林承恩是明知的,。但在該700畝土地實(shí)際出讓一年多前，林承恩書面向李江山表示無暇兼顧香港新綸公司向江西新綸公司投資一事,，愿意轉(zhuǎn)讓其持有的香港新綸公司50％的股權(quán),，亦表示江西新綸公司的一切債權(quán)債務(wù)與其無關(guān)?？梢?，林承恩對(duì)此“商業(yè)機(jī)會(huì)”已持放棄態(tài)度。該函件構(gòu)成了對(duì)已知商業(yè)機(jī)會(huì)“放棄或拒絕”的書面宣示,。萬和公司依法公開掛牌競買獲得該700畝土地,，在相應(yīng)的申請(qǐng)附屬資料中使用了江西新綸公司的證明材料，但這不等于獲得該土地使用權(quán)就等同于香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì),，因?yàn)榉贤恋卣聘綏l件是李江山促成的,，并不是香港新綸公司出資成立江西新綸公司時(shí)已存在的條件。該土地依法出讓過程所產(chǎn)生的結(jié)果并不符合法律規(guī)定的商業(yè)機(jī)會(huì)的要件：萬和公司在土地摘牌后,，向江西新綸公司補(bǔ)償轉(zhuǎn)款人民幣3053．24萬元,。若說是香港新綸公司的“商業(yè)機(jī)會(huì)”利益，該利益已歸入其獨(dú)資的江西新綸公司,，李江山并未侵占該利益,。一審判決對(duì)該事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)定，該事實(shí)恰恰說明一審判決書認(rèn)為李江山“利用職務(wù)便利為萬和公司謀取”,，“本屬于該公司(香港新綸公司)所有的700畝土地使用權(quán)的商業(yè)機(jī)會(huì)”,，進(jìn)而構(gòu)成對(duì)香港新綸公司商業(yè)機(jī)會(huì)的侵犯是不成立的；二、一審判決認(rèn)定該補(bǔ)償款(以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式)即商業(yè)機(jī)會(huì)利益收益為人民幣5040萬元,，事實(shí)不清,，證據(jù)不足。一審判決將力高公司在700畝土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓前的2005年向永通鞋業(yè)公司匯款人民幣2000萬元認(rèn)定為“商業(yè)機(jī)會(huì)”的補(bǔ)償款,，明顯事實(shí)不清,，證據(jù)不足。匯款單上注明的是“往來款”,，從財(cái)務(wù)層面講,，往來款的內(nèi)涵是多樣的；匯款主體是力高(福建)公司并非力高(香港)公司：一審判決采信力高(香港)公司出具的“付款確認(rèn)函”,，不符合法律要件及港澳證據(jù)的合法性要求,；一審?fù)彆r(shí)宣讀該證據(jù)并未給當(dāng)事人反證的時(shí)限，程序違法,；三,、林承恩的起訴已經(jīng)超過法律規(guī)定的訴訟時(shí)效：四、李江山雖為華通公司的大股東,，但華通公司在本案中與香港新綸公司可期待商業(yè)機(jī)會(huì)之間不存在法律關(guān)系,，一審判決華通公司承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有事實(shí)和法律依據(jù),。請(qǐng)求：撤銷一審判決,，改判駁回林承恩的訴訟請(qǐng)求，一,、二審訴訟費(fèi)均由林承恩承擔(dān),。

針對(duì)林承恩提起的上訴，李江山答辯稱：一,、林承恩在一審起訴時(shí)要求李江山等償付賠償責(zé)任,，一審法院也是按照其請(qǐng)求額要求其繳付的案件受理費(fèi)，但其上訴時(shí)卻要求超出一審的訴訟請(qǐng)求,，超過了一審的審理范圍,，依法應(yīng)不予支持；二,、林承恩實(shí)際投入香港新綸公司的款項(xiàng)僅為350萬港幣,，2005年退出了香港新綸公司，并書面放棄了對(duì)香港新綸公司的投資和管理,，其存在違約行為,，導(dǎo)致李江山不得不獨(dú)資承擔(dān)對(duì)江西新綸公司等投資義務(wù)；三,、香港新綸公司已經(jīng)無法履行在江西新綸公司的投資義務(wù),，不存在700畝用地的商業(yè)機(jī)會(huì),；四、700畝用地的出讓程序合法有效,，不是香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì),，也不存在侵犯其商業(yè)機(jī)會(huì)的問題；五,、本案中，李江山?jīng)]有獲得任何收入,，一審判決以推定方式認(rèn)定李江山的收入沒有事實(shí)依據(jù),，林承恩的上訴請(qǐng)求是建立在推論的基礎(chǔ)之上，不應(yīng)得到支持,；六,、行使歸入權(quán)的基礎(chǔ)和前提是獲得收入，李江山?jīng)]有獲得分文收入,，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,；七、李江山承擔(dān)責(zé)任的前提是香港新綸公司存在損失,，但本案中香港新綸公司并沒有損失,，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百五十條的規(guī)定，李江山不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,。

涂雅雅的答辯意見與李江山的答辯意見相同,。

華通公司答辯稱：一、華通公司不是適格的被告,；二,、一審判決判令華通公司承擔(dān)連帶責(zé)任沒有依據(jù)；三,、一審判決的其他判項(xiàng)也沒有法律依據(jù),。

針對(duì)李江山提起的上訴，林承恩答辯稱：一,、一審判決認(rèn)定李江山謀取了香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì),，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分,。李江山認(rèn)為林承恩對(duì)香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì)持放棄態(tài)度沒有依據(jù),。李江山的此點(diǎn)上訴理由，系基于林承恩的一個(gè)函件,。但該函件并不是本案一審已有的證據(jù),，也不是法律規(guī)定的新證據(jù)，李江山根據(jù)一個(gè)本案并不存在的證據(jù)提出上訴,，沒有法律依據(jù),。根據(jù)李江山在審判過程中一再偽造和篡改證據(jù)的行徑分析,，如果該函件確實(shí)有利，則其絕不可能拖延至二審時(shí)才提交,。李江山在二審過程中提交該函件,，不過是企圖達(dá)到擾亂二審訴訟和繼續(xù)纏訟的目的；萬和公司使用香港新綸公司和江西新綸公司的資料,，其目的就在于將萬和公司打扮成香港新綸公司的關(guān)聯(lián)公司,，假冒香港新綸公司投資的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，以便獲得香港新綸公司與南昌縣小藍(lán)工業(yè)園管理委員會(huì)所簽訂的合同書中約定取得的商業(yè)機(jī)會(huì),；商業(yè)機(jī)會(huì)只是一種預(yù)期可得利益,，是期待性權(quán)利。這一權(quán)利的成立并不要求該利益已經(jīng)完全實(shí)現(xiàn)或者具備所有要件,。否則,，則是確定的商業(yè)利益，而不是可能獲得商業(yè)利益的商業(yè)機(jī)會(huì),。顯然,，不能以香港新綸公司和江西新綸公司是否滿足了土地摘牌條件來判斷該商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬于香港新綸公司和江西新綸公司，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)的合同約定來判斷商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬,。香港新綸公司與南昌縣小藍(lán)工業(yè)園管理委員會(huì)簽訂的投資合同書確鑿地證明了以優(yōu)惠條件獲得700畝商住用地的商業(yè)機(jī)會(huì)屬于香港新綸公司,，而不屬于李江山及其配偶涂雅雅投資設(shè)立的香港華通公司以及由該公司設(shè)立的江西萬和公司；李江山作為香港新綸公司的股東,、董事以及江西新綸公司的董事,、主要管理人員，對(duì)香港新綸公司及江西新綸公司均應(yīng)負(fù)有忠實(shí),、勤勉的義務(wù),。李江山本身就負(fù)有承擔(dān)公司的經(jīng)營責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投資合同書的約定,，與公司其他股東,、董事共同、最大限度的促成香港新綸公司及江西新綸公司滿足土地摘牌的條件,，將商業(yè)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)變成公司可以獲得的具體商業(yè)利益,。但李江山并沒有根據(jù)其負(fù)有的法定職責(zé)為公司謀取利益，而是在對(duì)公司其他股東,、董事極力隱瞞真實(shí)情況的前提下,，在剝奪公司其他股東知情權(quán)的前提下，利用其職務(wù)之便為自己謀取本屬于公司的利益,。其促成該商業(yè)機(jī)會(huì)的目的不是為了公司的利益,，而是為了自己非法的個(gè)人利益。所以,，所謂李江山促成了該商業(yè)機(jī)會(huì),，并不能成為其逃脫承擔(dān)謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)責(zé)任的任何借口,；江西新綸公司已經(jīng)被李江山獨(dú)自把持多年，林承恩毫無知情權(quán),。李江山肆意處置江西新綸公司的財(cái)產(chǎn),，林承恩根本無從知道江西新綸公司的資金是如何使用和劃轉(zhuǎn)的，李江山并沒有提供證據(jù)證明萬和公司受力高公司委托支付的人民幣3053．24萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款沒有被李江山用于其私人目的,；自2011年6月16日起,，江西新綸公司的投資人已經(jīng)由香港新綸公司變更為由李江山及其子李曉欣共同設(shè)立的香港永通發(fā)展集團(tuán)股份有限公司，李江山為了達(dá)到完全侵占香港新綸公司在內(nèi)地的利益,，通過偽造借款協(xié)議,、虛假仲裁等手段將原屬于香港新綸公司獨(dú)自設(shè)立的江西新綸公司100％的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了香港永通發(fā)展集團(tuán)股份有限公司并辦理了變更登記手續(xù)。李江山的行為已經(jīng)涉嫌刑事犯罪,，林承恩保留向國家司法機(jī)關(guān)舉報(bào)李江山犯罪行為的權(quán)力；二,、萬和公司,、力高公司均證明以往來款名義支付的人民幣2000萬元款項(xiàng)系股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，因此,，以往來款的名義匯款不能當(dāng)然否定所匯款項(xiàng)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款,，也不能僅因?yàn)閰R款主體的不同而否定交易付款的事實(shí)；至于江西永通鞋業(yè)有限公司支付人民幣117萬元利息以及為何支付該利息,，只有查明真實(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議才能解開全部謎底,；力高公司向一審法院提交的付款確認(rèn)函進(jìn)行了公證，形式上符合法律規(guī)定,，內(nèi)容上證明李江山因股權(quán)轉(zhuǎn)讓至少獲得了人民幣5040萬元的利益,；三、由于李江山多年來獨(dú)自把持公司,，嚴(yán)重侵害林承恩的知情權(quán),，林承恩直到2009年10月14日委托律師到南昌市工商局查閱工商檔案，才得知李江山的重大侵權(quán)行為,。經(jīng)協(xié)商無果,，李江山率先對(duì)林承恩提起了訴訟，林承恩才提起了本案訴訟,，一審法院于2010年10月11日受理本案訴訟,，不存在超過訴訟時(shí)效的問題。李江山稱林承恩的起訴超過了訴訟時(shí)效,，純屬故意違背事實(shí)的無稽之談,，是典型的纏訟行為；四,、華通公司未依法繳納上訴費(fèi)用,，不是本案的上訴人,，李江山不能擅自將該公司作為上訴人，并在上訴狀中為其上訴,。請(qǐng)求：駁回李江山的上訴請(qǐng)求,。

一審第三人萬和公司、力高公司,、香港新綸公司,、江西新綸公司均未提交書面意見。

法院經(jīng)審理查明：一審判決查明及認(rèn)定的“關(guān)于江西新綸公司設(shè)立及注資的事實(shí)”,、“關(guān)于萬和公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)”,、“關(guān)于700畝土地使用權(quán)出讓受讓的事實(shí)”，各方當(dāng)事人均未提供充分證據(jù)予以否定,，法院對(duì)一審判決查明及認(rèn)定的上述事實(shí)予以確認(rèn),。

法院另查明：2005年1月15日，林承恩向李江山發(fā)傳真稱：“關(guān)于香港新綸高科技集團(tuán)股份有限公司投資江西新綸高科技皮業(yè)(江西)有限公司一事,，由于在合作初期,，貴方一些承諾未能兌現(xiàn)，為了不至于雙方受到利益損失,，基于合作精神,，再加上本人由于時(shí)間關(guān)系，無暇兼顧,，故希望能大家想出一個(gè)折中辦法,，盡快處理此事。現(xiàn)提出如下幾點(diǎn)建議,，希望在一星期內(nèi)作出答復(fù)：(一)本人多次聲明同意將持有香港新綸高科技集團(tuán)股份有限公司50％股份,，保本轉(zhuǎn)讓新投資者，在簽轉(zhuǎn)讓合約書前,，將本人投入股本355萬港幣,，轉(zhuǎn)交香港律師做公證，待簽署有關(guān)法律文件后,，由律師事務(wù)所轉(zhuǎn)交本人,，涉及律師費(fèi)用各半；(二)關(guān)于在江西南昌成立新綸高科技皮業(yè)(江西)有限公司,，在轉(zhuǎn)讓前后所發(fā)生一切債權(quán)債務(wù)與本人無關(guān),，及所簽署合約、協(xié)議本人均不知情,，故不承擔(dān)一切法律及經(jīng)濟(jì)責(zé)任,；(三)如果雙方未能達(dá)成以上共識(shí)，本人將要求政府有關(guān)部門,，取消該項(xiàng)目投資并進(jìn)行清盤,，所涉及費(fèi)用在雙方認(rèn)可前提下,，按股份各自負(fù)擔(dān)；(四)為了雙方在財(cái)務(wù)上認(rèn)可,，希望提供新綸高科技皮業(yè)(江西)有限公司由香港投資匯入港幣710萬資金流向及財(cái)務(wù)報(bào)表,。以上幾點(diǎn)提議，希望在7日內(nèi)給我司一個(gè)明確答復(fù)”,。同年1月26日,，林承恩又以香港新綸公司等名義通知李江山召開香港新綸公司、江西新綸公司臨時(shí)董事會(huì),，討論林承恩轉(zhuǎn)股相關(guān)事宜,；并明確表示如果李江山屆時(shí)不出席，則視為其放棄表決權(quán),，同意轉(zhuǎn)讓,，林承恩可將股份自行轉(zhuǎn)讓他人，李江山不得持有異議,。同年1月29日,，李江山以香港新綸公司、江西新綸公司名義回復(fù)林承恩同意其進(jìn)行股份轉(zhuǎn)讓并要求其在一個(gè)月內(nèi)辦妥,，也同意將林承恩已投入的355萬元港幣退還其香港賬號(hào),。對(duì)上述事實(shí),，一審判決未予查明及認(rèn)定,。二審期間，林承恩的代理律師明確表示：該幾份證據(jù)不屬于新證據(jù),。既然李江山不作為新證據(jù)提交,，林承恩也不作為證據(jù)提交。但對(duì)林承恩所發(fā)上述傳真及其內(nèi)容,，各方當(dāng)事人均無異議,。

二審期間，林承恩向法院提交了如下證據(jù)材料：一,、經(jīng)司法部委托香港律師公證的力高公司出具的《付款確認(rèn)函》,，以證明李江山謀取香港新綸公司商業(yè)機(jī)會(huì)獲得的非法利益；二,、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)[2010]中國貿(mào)仲京裁字第0616號(hào)《裁決書》,，以證明李江山虛假仲裁從而謀取、侵占包括公司商業(yè)機(jī)會(huì)在內(nèi)的全部利益,；三,、江西新綸公司企業(yè)檔案，以證明南昌市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)已根據(jù)中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的上述裁決,，同意香港新綸公司將其持有的江西新綸公司100％的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給香港永通發(fā)展集團(tuán)股份有限公司,。對(duì)于上述證據(jù)材料,，法院認(rèn)為，可以認(rèn)定上述證據(jù)材料的合法性,、真實(shí)性,，但不應(yīng)認(rèn)定其與本案具有關(guān)聯(lián)性，理由如下：一,、《付款確認(rèn)函》系力高公司單方面提供的,，其作為股權(quán)受讓方并未同時(shí)提供相關(guān)當(dāng)事人間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同予以佐證，且該款系其依據(jù)華通公司的要求支付給永通鞋業(yè)有限公司及江西新綸公司,，不能證明該款最終為李江山獲得,；即便該款最終為李江山獲得，該證據(jù)材料是否與本案存在關(guān)聯(lián),，尚取決于李江山等是否構(gòu)成侵權(quán),，只有在認(rèn)定李江山等構(gòu)成侵權(quán)的前提下，才可能認(rèn)定其與本案存在一定關(guān)聯(lián),；二,、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)[2010]中國貿(mào)仲京裁字第0616號(hào)《裁決書》，迄今為止仍是合法有效的裁決書,，沒有任何當(dāng)事人或者案外人申請(qǐng)撤銷或者不予執(zhí)行,，法院在本案中不應(yīng)對(duì)該裁決書認(rèn)定的事實(shí)及裁決事項(xiàng)進(jìn)行審查，因此,，該證據(jù)材料不能證明李江山存在虛假仲裁,，從而侵犯香港新綸公司包括商業(yè)機(jī)會(huì)在內(nèi)的商業(yè)利益等行為；三,、江西新綸公司的企業(yè)檔案,，僅證明南昌市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)已經(jīng)批準(zhǔn)了該公司的股東變更事項(xiàng)，法院在本案中不應(yīng)審查該股東變更行為及南昌市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)的批準(zhǔn)行為是否侵犯了林承恩或者香港新綸公司的合法權(quán)益,，因此,，該證據(jù)材料亦不能證明李江山存在損害林承恩或者香港新綸公司利益等行為。

二,、爭議焦點(diǎn)

李江山,、涂雅雅、華通公司在本案中的行為是否構(gòu)成單獨(dú)或者共同侵權(quán),，從而剝奪了香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì),，進(jìn)而損害了香港新綸公司的合法權(quán)益以及在李江山、涂雅雅或者華通公司構(gòu)成侵權(quán)的情況下如何認(rèn)定香港新綸公司的損失,。

三,、法律分析

關(guān)于李江山、涂雅雅、華通公司的行為是否構(gòu)成單獨(dú)或者共同侵權(quán),，從而剝奪了香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì),，進(jìn)而損害了香港新綸公司的合法權(quán)益。這一問題,，首先取決于案涉700畝土地使用權(quán)是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定專屬于香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì),。根據(jù)香港新綸公司與南昌縣小藍(lán)工業(yè)園管理委員會(huì)于2003年3月11日簽訂的合同書，該700畝土地使用權(quán)當(dāng)初確實(shí)是要給予香港新綸公司的,。但是,，香港新綸公司要獲得這一商業(yè)機(jī)會(huì)并不是五條件的。相反,，上述合同書明確約定了香港新綸公司必須滿足的相關(guān)條件,，這些條件包括：投資江西新綸公司注冊(cè)資金3億港幣，投資總額達(dá)8億港幣,；在縣城南路隔堤象湖新區(qū)投資“香港華通花園”房地產(chǎn)項(xiàng)目,，開發(fā)建設(shè)投資為人民幣3億元；注冊(cè)一家注冊(cè)資本為1億港幣的外資房地產(chǎn)企業(yè)等,。雙方在合同書中還約定了香港新綸公司或其投資的房地產(chǎn)企業(yè)需在合同簽訂一個(gè)月內(nèi)向小藍(lán)工業(yè)園管理委員會(huì)支付定金人民幣200萬元,；土地出讓掛牌時(shí)，支付4800萬元人民幣掛牌保證金等,。因此,，該700畝土地使用權(quán)并非當(dāng)然屬于香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，香港新綸公司要獲得該商業(yè)機(jī)會(huì)必須滿足其與南昌縣小藍(lán)工業(yè)園管理委員會(huì)所訂合同中的相關(guān)條件,。本案中,，沒有證據(jù)證明香港新綸公司(或者通過林承恩的行為)滿足了上述約定條件。此外,，香港新綸公司與南昌縣小藍(lán)工業(yè)園管理委員會(huì)在上述合同書中還明確約定該700畝土地使用權(quán)通過掛牌出讓方式獲得,，而本案南昌縣國土資源局,、南昌縣土地儲(chǔ)備交易中心發(fā)布的(2006)第5號(hào)國有土地使用權(quán)出讓公告明確要求競買人必須具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)且要繳納人民幣6000萬元保證金等多項(xiàng)條件,，因此，香港新綸公司要獲得該商業(yè)機(jī)會(huì)尚需要滿足掛牌交易條件,。但本案中,，香港新綸公司顯然不具備在內(nèi)地從事房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)，其也沒有按照約定在內(nèi)地設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并按公告要求繳納人民幣6000萬元保證金,。實(shí)際上,，根據(jù)上述公告的要求，任何滿足公告要求條件的房地產(chǎn)企業(yè),，均可作為競買人購買該700畝土地使用權(quán),，故競買人并非僅限于香港新綸公司。綜上，無論是從香港新綸公司與南昌縣小藍(lán)工業(yè)園管理委員會(huì)約定的合同條件看,，還是從南昌縣國土資源局作為國有土地管理部門確定的掛牌出讓方式,、資質(zhì)及交易條件看，案涉700畝土地使用權(quán)并非當(dāng)然地專屬于香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì),；其次,，要審查香港新綸公司或者林承恩為獲取該商業(yè)機(jī)會(huì)是否做出了實(shí)質(zhì)性的努力。根據(jù)本案一,、二審查明的事實(shí),，林承恩、李江山分別占有香港新綸公司50％的股份,，該公司成立之目的即是在江西成立江西新綸公司及設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)運(yùn)營房地產(chǎn)項(xiàng)目,。但林承恩、李江山在設(shè)立江西新綸公司之后,，雙方的合作并不融洽,，甚至為香港新綸公司投入江西新綸公司的投資款去向問題產(chǎn)生了嚴(yán)重分歧和矛盾。由于無法達(dá)成一致,，林承恩于2005年1月15日向李江山發(fā)傳真明確表示放棄在江西的項(xiàng)目并要求李江山退還其投入香港新綸公司的335萬港幣投資款,。正常情形下，香港新綸公司,、江西新綸公司均在經(jīng)營之中,，林承恩作為香港新綸公司的股東之一，理應(yīng)積極配合上述兩個(gè)公司進(jìn)行投資和經(jīng)營,，而非在未經(jīng)清算的情況下要求保本撤資,。但既然林承恩堅(jiān)持撤資，作為另一股東的李江山對(duì)于內(nèi)地投資項(xiàng)目只能面臨兩種選擇,，即要么放棄內(nèi)地投資項(xiàng)目,，對(duì)中方違約；要么設(shè)法自己單獨(dú)或者與其他投資者共同合作繼續(xù)經(jīng)營內(nèi)地投資項(xiàng)目,。顯然,，李江山在本案中選擇了后者。二審期間,，李江山稱自從林承恩于2005年1月15日以書面通知方式要求退出香港新綸公司,、不再履行對(duì)香港新綸公司的出資義務(wù)以及不再對(duì)江西的投資項(xiàng)目承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任之后，林承恩在長達(dá)五年的時(shí)間里對(duì)香港新綸公司及江西新綸公司不聞不問,、不管不顧,，也從未承擔(dān)過任何法律義務(wù)和責(zé)任。對(duì)于李江山的上述主張,，林承恩沒有舉證予以否定,。林承恩也未能舉證證明其通過自身的努力為香港新綸公司獲取700畝土地使用權(quán)做出過任何實(shí)質(zhì)性的工作,。事實(shí)上，在林承恩明確要求保本撤資的情況下,，香港新綸公司已不可能如約履行投資及在江西設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)等義務(wù),，更無可能為獲得本屬于其的700畝土地使用權(quán)這一商業(yè)機(jī)會(huì)而做出任何實(shí)質(zhì)性的努力。因此,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定林承恩在本案中沒有積極履行股東,、董事義務(wù)，香港新綸公司也未能積極履行投資,、設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)等義務(wù),。本案最終滿足700畝土地使用權(quán)的合同約定條件及掛牌交易條件，是李江山,、涂雅雅,、華通公司及一審第三人共同合作和努力的結(jié)果，不僅與林承恩沒有關(guān)聯(lián),，而且與香港新綸公司無關(guān),。盡管李江山等在報(bào)送相關(guān)材料過程中借用了香港新綸公司的名義，但顯然不能將李江山,、涂雅雅,、華通公司以及一審第三人為滿足700畝土地使用權(quán)的約定交易條件和掛牌交易條件所進(jìn)行的一系列行為，簡單地等同于香港新綸公司的行為,，更不應(yīng)認(rèn)定林承恩有權(quán)享有這些行為所帶來的任何利益,；第三、要審查李江山,、涂雅雅,、華通公司在本案中是否采取了剝奪或者謀取行為。本案中,，要構(gòu)成剝奪或者謀取香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì),，李江山、涂雅雅或者華通公司應(yīng)當(dāng)單獨(dú)或者共同采取欺騙,、隱瞞或者威脅等不正當(dāng)手段,，使林承恩或者香港新綸公司在不知情的情況下放棄該商業(yè)機(jī)會(huì)，或者在知情的情況下不得不放棄該商業(yè)機(jī)會(huì),。但綜觀本案事實(shí),，林承恩對(duì)香港新綸公司可能獲得700畝土地使用權(quán)的商業(yè)機(jī)會(huì)是明知的,，李江山,、涂雅雅、華通公司沒有隱瞞這一商業(yè)機(jī)會(huì),，也沒有采取欺騙手段騙取林承恩放棄該商業(yè)機(jī)會(huì),。林承恩是在獲知該商業(yè)機(jī)會(huì)之后不僅沒有采取積極行為為香港新綸公司獲取該商業(yè)機(jī)會(huì)創(chuàng)造條件，反而要求李江山退還其已投入香港新綸公司并通過香港新綸公司轉(zhuǎn)投江西新綸公司注冊(cè)資金的投資款，林承恩的保本撤資行為必然使香港新綸公司面臨對(duì)中方違約的境地,，李江山為避免違約并繼續(xù)經(jīng)營內(nèi)地投資項(xiàng)目,，也必然要尋找其他投資者或者合作者。因此,，李江山,、涂雅雅、華通公司在本案中的行為,，不但不應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)行為,，反而應(yīng)當(dāng)定性為為避免香港新綸公司違約而采取的合法補(bǔ)救行為，更是各方為維護(hù)其自身權(quán)益而采取的正當(dāng)經(jīng)營或者交易行為,。林承恩無權(quán)在自己拒絕繼續(xù)投資,、放棄投資項(xiàng)目且拒絕承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任的情況下，要求李江山停止繼續(xù)經(jīng)營內(nèi)地投資項(xiàng)目,。林承恩沒有提供充分證據(jù)證明李江山,、涂雅雅、華通公司單獨(dú)或者共同采取了欺騙,、隱瞞或者威脅等不正當(dāng)手段剝奪或者謀取了本屬于香港新綸公司的商業(yè)機(jī)會(huì),，故其有關(guān)李江山、涂雅雅,、華通公司構(gòu)成共同侵權(quán),、損害香港新綸公司合法權(quán)益的訴訟請(qǐng)求依法不能成立，法院不予支持,。

關(guān)于香港新綸公司的損失,。既然李江山、涂雅雅或者華通公司在本案中的行為不構(gòu)成對(duì)香港新綸公司的單獨(dú)或者共同侵權(quán),，則香港新綸公司即便存在任何損失,，也無須李江山、涂雅雅或者華通公司承擔(dān),。但一審判決根據(jù)力高公司出具的“付款確認(rèn)函”等推定萬和公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額為人民幣5040萬元依據(jù)明顯不足,；在未查明李江山聲稱的萬和公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后補(bǔ)償江西新綸公司人民幣3053．24萬元是否屬實(shí)以及李江山實(shí)際獲得股權(quán)轉(zhuǎn)讓款額的情況下，一審判決判令李江山返還香港新綸公司人民幣5040萬元有失公允,。林承恩雖主張實(shí)際股權(quán)轉(zhuǎn)讓數(shù)額遠(yuǎn)高于一審判決認(rèn)定的人民幣5040萬元,，但并無相應(yīng)證據(jù)予以證明。由于李江山,、涂雅雅以及華通公司在本案中不構(gòu)成侵權(quán),，因此，萬和公司的實(shí)際股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額已與林承恩的訴請(qǐng)無關(guān),，林承恩要求李江山,、涂雅雅,、華通公司承擔(dān)至少8500萬港幣損失的上訴請(qǐng)求無理，法院不予支持,。

四,、裁判結(jié)果  

一審判決遺漏部分事實(shí)，認(rèn)定李江山,、華通公司侵權(quán)不當(dāng),，適用法律錯(cuò)誤，法院依法予以糾正,。上訴人林承恩的上訴請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù),，法院不予支持。上訴人李江山的上訴請(qǐng)求有充分的事實(shí)和法律依據(jù),，法院予以支持,。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)之規(guī)定,，法院判決如下：

（一）撤銷江西省高級(jí)人民法院(2010)贛民四初字第4號(hào)民事判決,；

（二）駁回林承恩的全部訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)人民幣331800元,，二審案件受理費(fèi)人民幣331800元,，共計(jì)人民幣663600元，均由林承恩負(fù)擔(dān),。

本判決為終審判決,。