一,、案情介紹

2014年2月10日14時(shí)許，周金娥帶孩子在文博城滑雪場滑雪時(shí),，在其給孩子照相時(shí)被鄭成發(fā)的孩子鄭某所乘坐的滑雪輪正?；┻^程中撞倒受傷。周金娥到三門峽市中心醫(yī)院治療,，診斷為左肩鎖骨粉碎性骨折,。周金娥丈夫撥打110報(bào)警后，經(jīng)民警協(xié)調(diào)未能達(dá)成協(xié)議,。周金娥于2014年2月10日住院治療至2014年2月20日出院，期間支付醫(yī)療費(fèi)11426.91元,。出院醫(yī)囑：1,、切口每2-3天換藥1次，術(shù)后兩周視情況拆線,；2,、繼續(xù)左上肢懸吊4周；3,、出院一月后逐步行左上肢功能鍛煉,；4,、半年內(nèi)適當(dāng)休息，避免過度活動(dòng),。

原審審理中,，湖濱區(qū)人民法院依周金娥申請(qǐng)委托三門峽明珠法醫(yī)臨床司法鑒定所對(duì)周金娥的傷殘等級(jí)進(jìn)行鑒定，2014年11月14日,，該鑒定所作出明司鑒所（2014）臨鑒字第349號(hào)司法鑒定意見書,，該鑒定書依據(jù)GB／16180-2006-附錄B-B1-i-23-骨折內(nèi)固定術(shù)后無功能障礙者可評(píng)定為九級(jí)傷殘，評(píng)定周金娥的傷殘等級(jí)為九級(jí)傷殘,。周金娥支付鑒定費(fèi)700元,。周金娥遂申請(qǐng)?jiān)黾釉V訟請(qǐng)求291546.883元。本院根據(jù)最高法院的批復(fù),，函告三門峽明珠法醫(yī)臨床司法鑒定所,，該所于2016年1月26日作出明司鑒所（2016）臨鑒字第020號(hào)司法鑒定意見書，依據(jù)《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》,，評(píng)定周金娥未達(dá)到傷殘等級(jí),。

原審另查明：周金娥、張耀輝系夫妻關(guān)系,，其女兒張雨嫣2008年4月19日出生,。2013年11月11日，文博城管理處將其足球場出租給范俊杰開展項(xiàng)目經(jīng)營,，租賃期限為2013年至2018年每年的11月15日至次年的3月15日,。在經(jīng)營中引起的任何法律糾紛由范俊杰自行承擔(dān)。范俊杰在該場地內(nèi)經(jīng)營滑雪場,。

二審法院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審相同,。

二、爭議焦點(diǎn)

（一）關(guān)于本案法律關(guān)系以及法律適用問題,。

（二）關(guān)于本案責(zé)任承擔(dān)問題,。

（三）關(guān)于周金娥誤工費(fèi)和護(hù)理費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題。

三,、法律分析

原審法院認(rèn)為：從事住宿,、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人,、法人,、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害,，賠償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持。因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任,。安全保障義務(wù)人有過錯(cuò)的,，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后,，可以向第三人追償,。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告,，但第三人不能確定的除外,。

周金娥在滑雪場滑雪中給孩子照相時(shí)，被正在滑雪的鄭某撞倒受傷,，雙方之間形成侵權(quán)事實(shí)關(guān)系,，鄭某應(yīng)當(dāng)對(duì)周金娥的損害造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。周金娥受傷的原因系其在滑雪場照相行為和鄭某的滑雪行為共同造成,。周金娥作為成年人在滑雪場的照相,，應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為的危險(xiǎn)性有所預(yù)見，其在滑雪場內(nèi)照相,，未盡安全注意義務(wù),，而鄭某的滑雪行為屬于滑雪場的正常娛樂行為，故周金娥應(yīng)負(fù)擔(dān)主要責(zé)任,，鄭某負(fù)擔(dān)次要責(zé)任,。故認(rèn)定鄭某承擔(dān)周金娥損失40%的賠償責(zé)任。鄭某系無民事行為能力人,，由其法定代理人鄭成發(fā)承擔(dān)侵權(quán)的賠償責(zé)任,。范俊杰作為經(jīng)營者未盡合理限度內(nèi)的安全保障義務(wù)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任,。文博城管理處并非滑雪場經(jīng)營者且租賃合同中雙方明確約定了對(duì)范俊杰在經(jīng)營中出現(xiàn)的問題其不承擔(dān)責(zé)任,，故文博城管理處不承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)本案查明的事實(shí),，周金娥的損失經(jīng)本院核定計(jì)算如下：1,、醫(yī)療費(fèi)：住院期間醫(yī)療費(fèi)用合計(jì)11596.41元。2,、誤工費(fèi)：根據(jù)出院醫(yī)囑（半年內(nèi)患肢避免過度活動(dòng)）,，誤工費(fèi)按照180天計(jì)算。周金娥提供深圳市來邦實(shí)業(yè)有限公司的證明,，證明其誤工收入,，因該證明未有負(fù)責(zé)人簽字，不具有合法性,，不予采信。其誤工收入?yún)⒄掌渌诘貥?biāo)準(zhǔn)40741.88元計(jì)算為20370.94元。3,、護(hù)理費(fèi)：根據(jù)原告住院時(shí)間和出院醫(yī)囑,，護(hù)理時(shí)間確定為40天。周金娥提供深圳市鴻展威科技有限公司的證明,，該證明未有負(fù)責(zé)人簽字,，不具有合法性，不予采信,，參照其所在地標(biāo)準(zhǔn)40741.88元計(jì)算為4464.86元,。4、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)和營養(yǎng)費(fèi)：按照每天50元計(jì)算為500元,。5,、交通費(fèi)，根據(jù)周金娥住院的天數(shù),，酌定支付120元,。6、鑒定費(fèi)：700元,；以上費(fèi)用合計(jì)為37752.21元,。鄭成發(fā)應(yīng)當(dāng)賠償周金娥上述損失15100.88元，范俊杰承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任,。范俊杰辯稱周金娥摔倒是因周金娥過錯(cuò)造成的不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的意見,，缺乏相應(yīng)的事實(shí)及法律依據(jù)，理由不能成立,，不予采信,。

三門峽明珠法醫(yī)臨床司法鑒定所，作出明司鑒所（2014）臨鑒字第349號(hào)司法鑒定意見書,，和明司鑒所（2016）臨鑒字第020號(hào)司法鑒定意見書,。根據(jù)最高人民法院（2013）他8復(fù)函，“在統(tǒng)一的人身損害傷殘?jiān)u定國家標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)之前,，可參照適用《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定》等國家標(biāo)準(zhǔn)”,。故采信明司鑒所（2016）臨鑒字第020號(hào)司法鑒定意見書的鑒定意見，周金娥未達(dá)到傷殘等級(jí),。

周金娥主張殘疾賠償金,、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、精神撫慰金,，因其未構(gòu)成傷殘,，不具備上述賠償項(xiàng)目的賠償條件，該三項(xiàng)請(qǐng)求不予支持,。

本院認(rèn)為,，關(guān)于本案法律關(guān)系以及法律適用問題,。周金娥在滑雪場滑雪中給孩子照相時(shí)，被正在滑雪的鄭某撞倒受傷,，雙方之間形成侵權(quán)事實(shí)關(guān)系,，鄭某應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任相關(guān)法律規(guī)定對(duì)其造成周金娥受傷的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。一審適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》并無不當(dāng),，周金娥上訴稱本案適用《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的上訴理由不能成立,。

關(guān)于鑒定問題。最高人民法院（2013）他8復(fù)函,，“在統(tǒng)一的人身損害傷殘?jiān)u定國家標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)之前,，可參照適用《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定》等國家標(biāo)準(zhǔn)”。涉案第一次作出的明司鑒所（2014）臨鑒字第349號(hào)司法鑒定意見書依據(jù)工傷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定周金娥傷殘等級(jí)系適用鑒定標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤,。發(fā)回重審后,，受湖濱區(qū)人民法院委托，三門峽明珠法醫(yī)臨床司法鑒定所作出的明司鑒所（2016）臨鑒字第020號(hào)司法鑒定意見書依據(jù)《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定》標(biāo)準(zhǔn)符合最高人民法院復(fù)函精神,，可以作為定案依據(jù),。周金娥稱該鑒定意見不能作為定案依據(jù)的上訴理由不能成立。

關(guān)于本案責(zé)任承擔(dān)問題,。周金娥受傷的原因系其在滑雪場照相行為和鄭某的滑雪行為共同造成,。周金娥作為完全民事行為能力人，其有能力預(yù)見其所進(jìn)行行為的危險(xiǎn)性,。其在滑雪場內(nèi)照相,，未盡安全注意義務(wù)，造成自身受傷,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條規(guī)定：“被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的,，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任,。”鄭某系未成年人,，其滑雪行為屬于滑雪場的正常娛樂活動(dòng),，由于其監(jiān)護(hù)人的疏忽，導(dǎo)致鄭某滑雪的正常娛樂行為致周金娥受傷,。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條第一款規(guī)定“無民事行為能力人,、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的,，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！笔鹿拾l(fā)生時(shí),，鄭某系無民事行為能力人,，其造成周金娥受傷后果。作為其監(jiān)護(hù)人,，鄭成發(fā)應(yīng)當(dāng)對(duì)周金娥所受損失承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任,。綜合本案查明的事故發(fā)生情況,，一審酌定周金娥負(fù)擔(dān)其損失的60%,，鄭某的監(jiān)護(hù)人鄭成發(fā)負(fù)擔(dān)周金娥損失的40%并無不當(dāng)。

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定“賓館,、商場,、銀行、車站,、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者,，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！北景钢?，滑雪場的管理人范俊杰未能提供證據(jù)證明其完全盡到安全保障義務(wù)，故范俊杰應(yīng)當(dāng)對(duì)周金娥損失承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任,。范俊杰租賃文博城管理處場地經(jīng)營滑雪場,，文博城管理處并非侵權(quán)發(fā)生地點(diǎn)即滑雪場的經(jīng)營者。且雙方在租賃合同中明確約定范俊杰在經(jīng)營中出現(xiàn)的問題文博城管理處不承擔(dān)責(zé)任,。故根據(jù)上述法律規(guī)定,，對(duì)周金娥因本案事故造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)由范俊杰承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任,。

關(guān)于周金娥誤工費(fèi)和護(hù)理費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題,。周金娥一審提供提供深圳市來邦實(shí)業(yè)有限公司和深圳市鴻展威科技有限公司的相關(guān)收入證明欲證實(shí)其個(gè)人及護(hù)理人員張耀輝有固定收入，但周金娥提供的收入相關(guān)證據(jù)均沒有單位負(fù)責(zé)人及制作證明材料的人員簽章,，一審卷宗中也沒有周金娥上訴所稱的銀行流水等證據(jù)證明其固定時(shí)間左右均有收入,。在周金娥沒有提供其他證據(jù)予以佐證的情況下，一審參照周金娥所在地標(biāo)準(zhǔn)依法計(jì)算周金娥誤工費(fèi)和護(hù)理費(fèi)并無不當(dāng),。

四,、裁判結(jié)果

駁回上訴，維持原判,。

二審案件受理費(fèi)5900元,，由上訴人周金娥負(fù)擔(dān),。

本判決為終審判決。

五,、裁判依據(jù)

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條,、第二十六條、第三十二條,、第三十七條,；

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款、第十九條,、第二十條,、第二十一條、第二十三條,、第二十四條,、第三十條；

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條,、第一百七十條第一款第（一）項(xiàng),。