一．案情概述

被告鮑玉鴿原系原告卡迪文什公司員工，鮑玉鴿與卡文迪什公司簽有勞動合同,，并兩次簽訂過勞動合同續(xù)訂書,，續(xù)簽時勞動合同未作任何變更，勞動合同中約定鮑玉鴿的月工資為4500元,，雙方的勞動關系于2012年3月12日解除,。

庭審中，雙方均認可2009年6月至2010年4月期間,，卡文迪什公司每月向鮑玉鴿支付了勞動合同所約定月工資數(shù)額的70%；2010年5月至2012年3月期間,，卡文迪什公司每月向鮑玉鴿支付了80%的工資,。對此，卡文迪什公司主張因其受到金融危機的影響,，其與包括鮑玉鴿在內(nèi)的公司員工進行了協(xié)商,，口頭對勞動合同進行了變更，降低了鮑玉鴿的工資標準,，且鮑玉鴿對此表示同意,，故其從2009年6月起將勞動合同所約定的月工資減少了30%,，2010年5月起因金融危機的影響減輕，其將勞動合同所約定的月工資減少了20%,，并稱口頭變更勞動合同后雙方已實際履行超過了1個月,。鮑玉鴿對卡文迪什公司的主張不予認可，并稱卡文迪什公司是在開會時宣布降薪,，但其不同意降薪,，卡文迪什公司在發(fā)放工資時單方面扣減其正常工資，其多次要求卡文迪什公司返還扣減的工資,，公司答復說會與總部進行協(xié)商,，但一直拖著沒有答復。

后鮑玉鴿向北京市朝陽區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁,，要求卡文迪什公司支付其工資差額等,。朝陽仲裁委出具裁決書，裁決卡文迪什公司支付鮑玉鴿2009年5月至2012年3月期間扣減的工資35550元,?？ㄎ牡鲜补静环蚍ㄔ禾崞鹪V訟,。

二．爭議焦點

勞資雙方是否經(jīng)協(xié)商對勞動者的工資標準進行了口頭變更,，工資標準是勞動合同的主要條款勞動合同雙方口頭協(xié)商變更工資標準是否有效。

三．裁判結果

1.原告卡文迪什（北京）文化傳播有限公司自本判決生效之日起10日內(nèi)支付被告鮑玉鴿2009年5月至2012年3月期間的工資差額35550元,。

2.駁回原告卡文迪什（北京）文化傳播有限公司的訴訟請求,。

四．裁判分析

1.勞動合同變更的形式要件

《勞動合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容,。變更勞動合同,，應當采用書面形式?！备鶕?jù)該條規(guī)定,，勞動合同的變更屬要式行為，應當采用書面形式,。但是如果用人單位和勞動者沒有以書面形式變更,，而是已經(jīng)實際履行了，該如何認定變更的效力,。司法實踐中對此層存在很大爭議,，直到《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的出臺，該解釋第十一條給出了明確的答案：“變更勞動合同未采用書面形式,，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月,，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī),、國家政策以及公序良俗,，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的,，人民法院不予支持?！痹摋l實質(zhì)上有條件的認可了口頭變更勞動合同的效力,。可見,，勞動合同變更的形式要件仍以書面形式為原則,，口頭變更為例外和補充。

 2.勞動合同變更的舉證責任分配

 《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“在合同糾紛案件中,，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任,；主張合同關系變更、解除,、終止,、撤銷的一方當事人對因其合同關系變動的事實承擔舉證責任?！睉撜f,，這里的合同是指《合同法》意義上的民商事合同，但就舉證責任而言,，根據(jù)證明責任分配的法律要件分類說及規(guī)范說,，主張合同變更的一方應承擔舉證責任，故該條規(guī)定的舉證責任分配同樣適用于勞動合同的變更,。

 如果勞資雙方以書面形式變更勞動合同,，證明起來較為容易，舉證責任分配的作用并不明顯,。在雙方以口頭形式變更勞動合同時,，舉證責任的分配就尤為重要了。本案中,，用人單位主張雙方口頭協(xié)商達成一致對工資標準進行了變更,，而勞動者否認雙方的口頭變更，用人單位應當舉證證明雙方協(xié)商一致口頭變更和變更后的勞動合同已實際履行超過一個月的事實,，否則應承擔舉證不能的不利后果,，而用人單位無法舉出雙方協(xié)商一致口頭變更的證據(jù)，因而敗訴,。

五．裁判依據(jù)

《勞動合同法》第三十條,、三十五條，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條,，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條