土地管理法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定,違法建筑包括三種:一是違反土地管理
法律法規(guī),,未經合法有效的批準而占用土地進行的建設,,即違法占地的建筑;二是違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法和村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例,,未履行規(guī)劃審批手續(xù)而進行的建設,,包括在城市規(guī)劃區(qū)內違建和在村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內的違建,即違反規(guī)劃的建筑,;三是既違反土地管理法律法規(guī),,又違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)而進行的建設,即“雙違”,。其相同點都是未履行審批手續(xù)進行的建設,,不同點是違反的法律不同,認定的主體不同,。
1、明確認定主體,。違法占地的建筑由土地行政主管部門認定查處,,違反規(guī)劃的建筑由規(guī)劃(建設)行政主管部門認定查處,“雙違”建筑則土地,、規(guī)劃行政主管部門均可認定查處,。違法廣告牌的認定,,根據《城市市容與環(huán)境衛(wèi)生管理條例》的規(guī)定,,由市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門會同規(guī)劃行政主管部門認定,。在專項行動中,市縣政府通過一定的形式,,將土管,、規(guī)劃,、衛(wèi)生等相關職能部門組織起來,,在各自的職責范圍內,集中統(tǒng)
一審核認定,,既符合法律關于認定主體的規(guī)定,,也符合行政效率原則的要求。但集中統(tǒng)一審核不同于另設立組織審核。有的地方政府另設城市管理行政執(zhí)法局或城市管理監(jiān)察大隊等綜合性執(zhí)法部門對違法建筑物進行認定和處罰,。這些部門以自己的名義向當事人送達違章通知、強制拆除決定書,,該行為沒有法律的授權,,違背了“法無授權即禁止”的行政法理念,。
2,、統(tǒng)一認定標準。統(tǒng)說應按程序性標準,,就是判斷建筑是否依法取得了相關的土地、規(guī)劃行政許可,。即土地使用方面是否依法經過有權審核的政府批準,;規(guī)劃方面,在城市規(guī)劃區(qū)內,,是否取得了城市規(guī)劃行政主管部門核發(fā)的建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)則許可證;在規(guī)劃區(qū)內進行建設,,是否取得了市級政府建設(規(guī)劃)行政主管部門或區(qū)政府出具的選址意見書,。
主張實質認定標準,,以建筑物是否妨害公共利益來判斷,。妨害公共利益的,,應認定違法建筑,,否則不予認定,。公共利益則可根據
環(huán)境保護法,、防洪法和鐵路法等法律規(guī)定綜合確定,。該觀點雖然從理論上來講更符合建筑是否違法的實質要求,,但標準主觀性較強,,實務操作彈性較大,,容易因人因事而異,使相關公眾無法獲得明確的預期和具體的指引,,不宜采用。
(二)關于
行政復議或
行政訴訟程序是否前置
對違法建筑限期拆除決定,,當事人申請行政復議或提起行政訴訟時,是否需等待行政復議或行政訴訟程序的結果再決定是否強制執(zhí)行,,城鄉(xiāng)規(guī)劃法和
行政強制法對此問題的規(guī)定存在沖突,。
據城鄉(xiāng)規(guī)劃法第64條和第68條的規(guī)定,,未取得建設工程規(guī)劃許可證或未按照建設工程規(guī)劃許可證進行建設,,無法采取改正措施消除影響的,,由規(guī)則部門作出責令限期拆除行政處罰決定書,行政相對人逾期不拆除的,,建設工程所在地的區(qū)級以上人民政府可以責成有關部門強制拆除,。
而根據行政強制法第44條的規(guī)定,對違法的建筑物,、構筑物,、設施等需要強制拆除的,,應當由行政機關予以公告,限期當事人自行拆除,。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,,又不拆除的,行政機關可以依法強制拆除,。即對違法建筑需要強制拆除時,,按城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定,不需要等申請行政復議或提起行政訴訟的結果,,而按行政強制法的規(guī)定則需要等待上述程序的結果,,才能決定是否實施強制拆除,即復議和訴訟程序成為強制拆違的前置程序,。
對此沖突,,應根據立法法關于法律規(guī)范適用規(guī)則的相關規(guī)定判斷處理。根據立法法第79條和92條的規(guī)定,,規(guī)范性文件不一致時,,適用原則為高位法優(yōu)于低位法,特別法優(yōu)于普通法,,新法優(yōu)于舊法,。據此分析,城鄉(xiāng)規(guī)則法與行政強制法,,從法律位階上,,二者都是全國人大常委會制定的法律,法律位階相同,;從調整強制執(zhí)行的范圍上,,城鄉(xiāng)規(guī)劃法是規(guī)范違反城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的違法建筑的強制執(zhí)行行為,行政強制法是規(guī)范所有行政強制執(zhí)行行為,,前者應屬于特別法,,后者應屬于普通法;從制定時間上,,城鄉(xiāng)規(guī)劃法雖于2007年10月28日通過,,但于2015年4月24日修正,行政強制法于2011年6月30日通過,,修正后的城鄉(xiāng)規(guī)劃法相對屬于新法,。因此,關于違法建筑強制執(zhí)行應根據特別法優(yōu)于普通法,、新法優(yōu)于舊法的原則,,適用城鄉(xiāng)規(guī)劃法,不受當事人是否申請行政復議和提起行政訴訟程序的限制,。
(三)關于限期拆違決定的作出
土地管理法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法都有對違法建筑作出限期拆除決定的規(guī)定,,應當適用哪項法律規(guī)定作出限期拆除決定,,決定了該基礎行政決定適用法律是否正確,必須推敲分析,。
土地管理法的適用范圍是圍繞土地的利用和保護而展開,,針對的是違反土地利用總體規(guī)劃的行為,主要體現在該法第76條,、第77條規(guī)定的行為:對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農用地改為建設用地的、對未經批準或者采取欺騙手段騙取批準非法占用土地建設住宅的,,責令拆除建筑物,,恢復土地原狀。城鄉(xiāng)規(guī)劃法的目的是加強城鄉(xiāng)規(guī)劃管理,,協(xié)調城鄉(xiāng)規(guī)劃布局,,針對是違反城鄉(xiāng)空間規(guī)劃違法建造行為,主要體現在該第64條至第68條規(guī)定的行為:對未取得建設工程規(guī)劃許可證,、鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內未依法取得鄉(xiāng)村規(guī)劃許可證的,,以及未按照上述許可證進行建設的,對未經批準臨時建設,、未按批準內容進行建設或臨時建設超過批準期限的行為,,責令限期改正、限期拆除等,。
從作出限期拆除決定的主體上,,對上述違反土地管理法的行為,市級以上人民政府土地主管部門有權責令退還非法占用的土地,,限期拆除所建的建筑物,。對違反上述城鄉(xiāng)規(guī)劃法的行為,有權作出限期拆違決定的行政機關包括區(qū)人民政府,、市級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門,。
根據土地管理法第83條的規(guī)定,對土地行政主管部門的限期拆除決定,,地方政府沒有強制執(zhí)行權,,需要強制執(zhí)行的,由作出決定的機關申請人民法院強制執(zhí)行,。由城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門作出的限期拆除決定,,根據城鄉(xiāng)規(guī)劃法第68條的規(guī)定,縣級以上人民政府對該決定有強制執(zhí)行權,。
因此,,責令限期拆違、強制拆違決定的作出,,必須根據不同的違法情形,,由不同的行政機關,,根據不同的法律規(guī)定作出,如適用法律錯誤或主體不適格,,將無法執(zhí)行,。
違法建筑涉及“雙違”,則建議由城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門作出限期拆除決定,,因為區(qū)級以上地方政府對其有強制拆除權,,在拆違拆臨行動中實施強制執(zhí)行更為便捷。