實踐中，股權代持（又稱“委托持股”/“隱名投資”）因靈活便捷,，又兼具私密特性而在投資活動中被廣泛運用,。本文擬結合近幾年法院特別是最高院關于股權代持的相關判例，通過對隱名投資中存在的問題及相應解決規(guī)則進行分析,，以減少股權代持中名義股東與隱名股東之間的糾紛以及假定隱名股東未來擬實現(xiàn)顯名預期為切入點,，對股權代持協(xié)議的設計進行相關探討。

一,、司法關于股權代持行為的態(tài)度及協(xié)議設計的前提要件

關于股權代持的效力問題,，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱“《公司法司法解釋三》”）作出了規(guī)定，在司法層面上明確了名義股東和實際出資人兩者之間的合同若不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形即為有效合同,，但由于股權代持行為使得交易一方對交易對方信息產生誤判，對代持人（名義股東）,、實際出資人等均會帶來法律上的風險,，因而司法不禁止但也并不鼓勵股權代持行為。

由于股權代持的原因多樣,，若因規(guī)避法律政策或紀律規(guī)定而進行代持,，該種代持或將因違反法律的強制性規(guī)定、紀律規(guī)定而歸于無效或效力受限,。關于股權代持的效力問題,，實務界有很多律師對此進行過系統(tǒng)研究，本文不再過多涉及,，僅對法律允許范圍內的代持行為進行分析并作相應協(xié)議設計,。

二、對股權代持相關實務案例的分析

（一）建議簽訂書面形式的股權代持協(xié)議,，明確代持股合意,。

《合同法》第十條規(guī)定：【合同的形式】當事人訂立合同,，有書面形式、口頭形式和其他形式,。法律,、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式,。由于股權代持協(xié)議并非像《合同法》分則中規(guī)定的有名合同或者其他特殊合同一樣存在相關法律,、行政法規(guī)對其形式、內容作出嚴格限定,，從筆者查詢的現(xiàn)有規(guī)定來看,，并沒有相關規(guī)定要求股權代持協(xié)議一定要采用書面形式。但從實務中進入司法程序的案例來看,，若不采用書面方式明確,，較難以證明雙方關于標的股權存在代持股合意。相關案例如下：

【案例一】：最高人民法院在王云與青海珠峰蟲草藥業(yè)有限公司,、王輝等股東資格確認糾紛申請再審（案號：2015）民申字第692號）（中認為：王云未能提供其與王輝及?？乒局g存在書面代持股合意的證據，王輝與?？乒疽喾裾J存在代持股合意,；王云父母姐姐出庭作證開過的家庭會議未有書面證明且王輝亦否認；其他證據材料亦不足以證明王云與王輝之間存在代持股的合意,。

【案例二】最高人民法院在陳偉偉與陳志明,、李雅婷等債權人撤銷權糾紛二審案（案號：（2016）最高法民終310號）中認為：本案中，陳志明與鄭美蓉之間并無相關合同明確股權代持關系,，即使股權轉讓款以及增資款實際是由陳志明代鄭美蓉支付,，也并不能據此得出該25%股權歸陳志明所有而由鄭美蓉代持的結論。

（二）代持股合意要點一——在股權代持協(xié)議中對投資收益或投資風險作出具體約定

在之前的案例中法院提到了若存在股權代持關系的,，需要有雙方之間存在代持股合意的證據,，但未就代持股合意包含的具體內容作進一步闡釋。

對此,，《公司法司法解釋三》第二十四條在對股權代持協(xié)議效力認定前對股權代持協(xié)議定義作了簡要介紹,，“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益,，以名義出資人為名義股東”,。

此外，在《公司法司法解釋三》出臺以前,，上海市高級人民法院在2003年12月18日發(fā)布的《上海市高級人民法院關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見（二）》（滬高法民二[2003]15號）第二部分 處理股權確認糾紛的相關問題 第2條規(guī)定,，“雙方約定一方實際出資，另一方以股東名義參加公司，且約定實際出資人為股東或者承擔投資風險的,，如實際出資人主張名義出資人轉交股份財產利益,，人民法院應予支持；但違背法律強制性規(guī)定的除外,。
   一方實際出資,，另一方以股東名義參加公司，但雙方未約定實際出資人為股東或者承擔投資風險,，且實際出資人亦未以股東身份參與公司管理或者未實際享受股東權利的,，雙方之間不應認定為隱名投資關系，可按債權債務關系處理,。”

由于在實務中對于雙方是股權代持關系還是借貸關系的法律屬性經常存在爭議,，何種條款設計，或者說需要在股權代持協(xié)議中約定哪些內容才不置于在協(xié)議設計之初的真實合意為股權代持但在爭議發(fā)生后被認定為債權債務關系,。對此,，筆者認為在股權代持協(xié)議的設計中需要對風險承擔、收益歸屬條款特別予以關注,，明確約定由名義股東參加公司,，由實際出資人承擔投資風險、享受投資收益,，而名義股東是否收取一定比例的管理費用或代持費用,，并不影響前述合同的效力和性質。

（三）代持股合意要點二——實際出資人行使股東權利的限制

上海市第二中級人民法院在《股權代持糾紛案件審判白皮書（2012-2016）》中關于“實際出資人行使股東權利的限制”的裁判觀點為：如果公司其他股東事先不知道顯名股東背后還有隱名股東存在,，或者知曉后對該隱名股東的身份不予認可的,，則代持協(xié)議的很多約定無法及于公司或公司的其他股東。例如：關于分紅權,、知情權的約定,。

【筆者觀點】：

根據學界的理論以及《合同法》第402條、第403條的規(guī)定,，代理人以自己的名義,，在委托人的授權范圍內與第三人訂立合同的情形，依法產生代理的法律后果,，并且根據第三人知道和不知道代理人與被代理人之間代理關系的不同，規(guī)定了不同的處理方式,。

根據代理法學理論,，隱名代理又可以分為本人身份不公開的代理和本人身份公開但姓名不公開的代理。

學界對于隱名投資（股權代持）法律關系是否屬于隱名代理意見存在不一致,，但大多傾向于認為隱名投資屬于隱名代理的范疇,，筆者亦傾向于此種認定，以下論述亦系基于此種認定展開。筆者認為在隱名投資法律關系中,，名義股東系基于委托投資協(xié)議的約定,，在協(xié)議約定權限范圍內與第三人簽訂合同，其行為所產生的法律后果亦由實際出資人承擔,。隱名投資的此種形式與特征,，符合隱名代理的構成要件。

但基于此種代理行為系受《公司法》的相關制度所規(guī)制,，因而又應當與普通的代理行為相區(qū)別,。根據代理法學理論，如果名義股東與實際出資人之間關于代理權限沒有明示,，名義股東的行為也必須符合善意管理人在相同情況下行為的一般特點,。是否也就意味著代理人即名義股東應當為實際出資人利益之考量而將其在公司中享有的股東知情權、經營管理權等權利均讓渡于實際出資人,？

如果從代理關系著手,，則實際出資人理應享有知情權，獲悉對其投資行為具有重大影響的財務信息,、公司決策信息,，但若從公司法律制度著手，此種知情權的獲悉是否違反公司法對股東權利義務的規(guī)定,？

根據《公司法》第32條第2款的規(guī)定,，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利,。同時根據《公司法》第4條的規(guī)定,，公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者的權利,。

《公司法司法解釋三》明確了對實際出資人的投資權益進行保護,，但并沒有就是否保護實際出資人的其他權益作出相關釋義。

筆者認為在隱名投資的代理關系中,，實際出資人的權利是受到限制的,，盡管其資產收益可以依隱名投資協(xié)議予以確認，但其他股東權利因受到《公司法》的規(guī)制而受到制約,，這也是對公司隱名投資相對于隱名代理的特殊性所在,。

因此，審慎起見,，筆者認為在股權代持協(xié)議的設計中,，需要考慮公司法律制度對隱名代理的規(guī)制，對股權代持協(xié)議的設計和審核主要把握實際出資人對出資所享有的投資收益權,，其他權利的設計和約定更多的是用以約束協(xié)議對方即名義股東,，不一定能夠產生《公司法》上的效力,。

（四）代持股合意要點三——對未來之股權轉讓/實現(xiàn)顯名預期進行協(xié)議設計

1、在股權代持協(xié)議終止或解除時,，雙方是簽訂股權轉讓合同還是終止/解除股權代持協(xié)議,？

實際出資人擬在協(xié)議終止/解除時實現(xiàn)顯名的轉換從本質上講是實際出資人與名義股東之間終止委托/解除委托關系，應當簽訂委托終止協(xié)議,，但實務中此種操作或不具備可行性,。根據筆者向杭州市市場監(jiān)督管理局工商登記窗口咨詢是否存在可以“通過終止委托關系進行股權轉讓”，工作人員告知“不可以”,。

因而在解除該等關系時,，實際上只能通過簽訂股權轉讓協(xié)議以進行股東變更登記。建議在股權代持協(xié)議中約定在股權代持協(xié)議終止或解除時,，協(xié)議雙方除簽訂終止/解除協(xié)議外,，名義股東方還應當履行簽訂股權轉讓合同的配合義務以及對不履行該義務的責任作出相應約定或者在簽訂股權代持協(xié)議的同時即簽訂附生效條件（以實際出資人與名義股東之間終止委托/解除委托關系為生效條件）的股權轉讓合同，當然前提還要考慮其他股東的優(yōu)先購買權問題（若存在其他股東的）,。

2,、涉及第三方股東或未來公司引入新股東可能會對隱名股東實現(xiàn)顯名預期目的產生影響時，股權代持（相關）協(xié)議設計的注意要點,。

（1）若其他股東知曉并同意實際出資人未來顯名的,，則建議在與名義股東簽訂股權代持協(xié)議時將第三方一并納入協(xié)議主體，并在協(xié)議中要求其作出同意且放棄優(yōu)先購買權承諾,，且該等承諾不可撤銷,。（前提：若協(xié)議各方能就此達成一致意見的）此種設計的理由在于：

a.根據《公司法司法解釋三》第二十四條第三款的規(guī)定，實際出資人未經公司其他股東過半數同意,，請求公司變更股東,、簽發(fā)出資證明書等形式要求受讓股權的，人民法院不予支持,。該規(guī)定的出臺實際是將實際出資人顯名的過程參照公司股權對外轉讓的程序進行,，使得實際出資人擬希望通過訴訟方式披露投資協(xié)議書，從而成為公司股東,，在未征得公司現(xiàn)有（顯名時）股東半數以上同意的情形下將不被法院支持,。

b.根據《公司法》第71條的規(guī)定，經股東同意轉讓的股權,，在同等條件下,，其他股東有優(yōu)先購買權。因而若在實際出資人擬主張顯名時,，其他股東要求行使優(yōu)先購買權的,，則或將影響到實際出資人實現(xiàn)顯名預期。

c.在協(xié)議設計之初作出的“不可撤銷承諾”,，在訴訟中是否可能不被認可,？由于存在該種擔心，故查閱了相關案例：在農業(yè)發(fā)展銀行青海分行營業(yè)部訴青海農牧總公司擔保合同糾紛二審案（（2003）民二終字第83號）,、招商銀行股份有限公司深圳分行與湖南省高速公路管理局,、湖南省高速公路建設開發(fā)總公司合同糾紛（（2016）湘民初15號），法院對承諾書的觀點更多的是尊重意思自治,。因而,，筆者傾向于認為此種設計若不存在違反法律法規(guī)強制性規(guī)定情形的，則在訴訟中被法院認定為無效或者予以撤銷的可能性較小,。

（2）在考慮公司現(xiàn)有其他股東對名義股東未來顯名是否同意的同時還需考慮公司其他股東未來可能將股權轉讓給公司以外的主體或者公司未來引入其他股東,，新股東是否同意同樣會影響到實際出資人未來顯名預期的實現(xiàn)。因而,，建議在協(xié)議中對公司后期引入其他新的股東（包含前述兩種情形）時,，現(xiàn)有股東須將義務明確告知第三方，并綁定/促使第三方同樣履行該義務,。

（五）代持股合意要點四——違約責任條款設置

股權代持協(xié)議從其性質上講有點類似于《合同法》中的單務合同,，合同中大部分內容約定的是名義股東及其他協(xié)議主體（例：其他股東）對實際出資人應當履行的義務，當然實際出資人也會存在一些義務,。建議在協(xié)議設計時重點關注以下三方面：1,、違反轉交投資收益款項約定；2,、違背同意承諾,，在實際出資人要求轉讓股權時拒絕，使得實際出資人無法實現(xiàn)顯名目的,；3,、在未經實際出資人同意的情況下擅自處置該股權，包括在該股權上設置權利負擔,、對外轉讓該股權等,。

三、結語

由于股權代持原因的多樣性,，以及協(xié)議主體對通過代持協(xié)議期望達到的目的也不盡相同,，本文只是從一個很小的切入點切入，僅是對實務案例中法院的裁判要點以及對在日?？蛻舴罩嘘P于股權代持協(xié)議設計時考慮到的一些點作了闡述,。且由于本文傾向性較重，主要關注的是實際出資人方的利益,，因而在協(xié)議設計需考慮方面所羅列范圍并不完整,。實際在股權代持協(xié)議正式起草時還應當關注委托期限、對名義股東權利保護條款,、退出機制的設計等,，具體包括債權人依法請求股東對公司債務承擔責任,，名義股東面臨清償責任風險時如何救濟、名義股東若不愿再繼續(xù)代持的,，而實際出資人不愿意顯名或實際出資人愿意顯名但其他股東不同意情形下如何處理等等事宜,。

由于當事人對簽訂股權代持協(xié)議擬實現(xiàn)的目的不同，建議在需要起草股權代持協(xié)議時,，與負責協(xié)議設計的律師進行充分溝通,，以盡可能在協(xié)議設計之初防范各項風險，若后期發(fā)生爭議的,，也可使得爭議處理結果最接近乃至實現(xiàn)協(xié)議最初設計目的,。

注釋及參考文獻：

1、根據滬二中院發(fā)布的《股權代持糾紛案件審判白皮書（2012-2016）》,，在該院審結的代持股糾紛中,，股權代持的原因呈多樣化，主要包括：一是特定身份的主體因規(guī)避法律,、政策或紀律規(guī)定,，將股權交由他人代持；二是名為代持實際為其他法律行為作擔保,；三是代為投資,；四是為節(jié)約成本。

2,、最高人民法院在（2015）民申字第692號案件中認為： 1）王云未能提供其與王輝及?？乒局g存在書面代持股合意的證據，王輝與?？乒疽喾裾J存在代持股合意,；2）王云與王輝的父母、姐姐雖然出庭證明珠峰公司時由王云籌資建立,，家庭會議商定王云出資,、王輝代王云持股45%，2008年王云將自己持有的珠峰公司股份全部轉讓給王輝,，實際是由王輝代持股的意思,，這也經家庭會議商定，但上述家庭成員證人證言并未明確對于珠峰公司2012年4月增資至5000萬元過程中,，由王云實際出資王輝代其持有相應股份的行為經過了家庭會議討論決定,，家庭會議也沒有形成任何書面記載，王輝亦否認曾參加過家庭會議,。而且,，家庭成員對于海科公司成為珠峰公司股東并持有股份的事宜均不知情,；3）王云提交的珠峰公司相關人員的證人證言,，主要內容為珠峰公司由王云籌建,，由王云實際控制并行使公司的經營管理權，這些證人證言不足以證明王云與王輝之間存在代持股的合意,，以及珠峰公司2012年4月增資之時王云實際繳納注冊資本,；4）王云簽署珠峰公司文件的行為，亦不足以證明王云與王輝之間存在代持股的合意,。

3、趙旭東,、顧東偉.《隱名出資的法律關系及其效力認定》[J].國家檢察官學院學報.2011年第2期,，第144頁。

4,、張雙根：《論隱名出資——對<公司法司法解釋（三）>相關規(guī)定的批判與發(fā)展》[J].《法學家》2014年第2期第71頁,。

5、張遠堂：《公司法疑難問題解決》[M],，法律出版社2014年版,。

6、滬二中院發(fā)布的《股權代持糾紛案件審判白皮書（2012-2016）》,。