作者：何啟超律師（煒衡所） 我國公司法解釋肯定了股權(quán)代持的合法性,，實務(wù)中對公務(wù)員的股權(quán)代持，總有人提出質(zhì)疑,，實際上公務(wù)員股權(quán)代持同樣合法有效,。只不過,，作為實際股東的公務(wù)員有時隱藏很深,，雖然股權(quán)代持協(xié)議有效,，但實踐中還會產(chǎn)生一些特有的問題，比如公務(wù)員的深藏安排是否影響有限公司的人合性,，隱瞞公務(wù)員股東引發(fā)的除名之爭,，公司剝奪公務(wù)員股東的股東知情權(quán)，公務(wù)員股東被強制顯名等問題,。

一,、公務(wù)員的股權(quán)代持協(xié)議合法有效 凡是涉及到公務(wù)員股權(quán)代持糾紛，都會以公務(wù)員的身份不能經(jīng)商為由,，主張股權(quán)代持協(xié)議無效。依據(jù)是《中華人民共和國公務(wù)員法》第五十九條規(guī)定：“公務(wù)員必須遵守紀律,，不得有下列行為：……（十六）違反有關(guān)規(guī)定從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù),；……?！边€有《中共中央,、國務(wù)院關(guān)于進一步制止黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商,、辦企業(yè)的規(guī)定》（中發(fā)[1986]6號）規(guī)定：“黨政機關(guān)，包括各級黨委機關(guān)和國家權(quán)力機關(guān),、行政機關(guān),、審判機關(guān),、檢察機關(guān)以及隸屬這些機關(guān)編制序列的事業(yè)單位，一律不準經(jīng)商,、辦企業(yè)。凡違反規(guī)定仍在開辦的企業(yè)包括應(yīng)同機關(guān)脫鉤而未脫鉤，或者明脫鉤暗不脫鉤的，不管原來經(jīng)過哪一級批準,，都必須立即停辦，或者同機關(guān)徹底脫鉤,?！倍鴮κ聵I(yè)單位人員的股權(quán)代持，還被以《事業(yè)單位人事管理條例》第二十八條為由,，主張無效。 由于該等規(guī)定是管理性禁止性規(guī)范，而非效力性強制性規(guī)范，公務(wù)員若違反了該類規(guī)范,，應(yīng)由其管理機關(guān)追究其相應(yīng)責(zé)任,，并不影響公務(wù)員作為民事主體簽訂合同的效力,，股權(quán)代持協(xié)議本身合法有效,。目前實務(wù)中的判例,，基本都持這一裁判觀點。 有時是公務(wù)員自己提出以自己是公務(wù)員為由，主張股權(quán)代持協(xié)議無效，這也不會得到法院支持,。

二,、基于有限公司的人合性——其他股東能否以實際股東是公務(wù)員為由對名義股東除名或解除股東協(xié)議,？ 有客戶聲稱,，發(fā)現(xiàn)自己的合作股東背后其實是個公務(wù)員，怎么解除掉他,？對此,，存在三個視角：

（一）客戶自己的看法 有股東告稱，起初對方找到他要合作開公司,，不知道對方是替他人辦事,，要早知道股東另有其人，就不跟他簽訂股東協(xié)議,，何況背后還是公職人員,。該股東將其通俗的看待為，他們這種代持安排,，根本改變了合同履行內(nèi)容,，股權(quán)代持的行為本身表明對方不再履行合同。 實際上,，股東協(xié)議的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是否因代持股份的事實而受到影響,，要看具體權(quán)利內(nèi)容是否受到了實際違反，并不能以股權(quán)代持本身為由認定對方不再履行合同,，不能據(jù)此對其除名或解除股東協(xié)議。如果名義股東嚴格履行了協(xié)議約定,，代持行為本身沒有違反約定,。

（二）有限公司人合性的視角 這實際上涉及到的是有限公司的人合性問題。有限公司人數(shù)較少,，股東間的合作往往是基于相互信任而走到一起,。我國公司法對此種人合性具體化了一系列的法律規(guī)則，比如規(guī)定股東最高人數(shù),，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制,，禁止公開募集股份，其他股東的優(yōu)先購買權(quán)等,。但是這樣的人合性規(guī)定是有限度的人合性,，公司法上對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定以及公司法司法解釋對股權(quán)代持的肯定，本身就突破了有限公司的人合性,。比如公司法規(guī)定“其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的,，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的,，視為同意轉(zhuǎn)讓,。”“自然人股東死亡后,，其合法繼承人可以繼承股東資格,；但是,，公司章程另有規(guī)定的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同,，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東,，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的,，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同有效,?！边@些規(guī)定均是對股東人合性的突破?？梢钥闯?，有限公司的人合性只是一項不成文的立法原則， 尚不能構(gòu)成一項裁判規(guī)則,。以破壞有限公司人合性為由主張對股東除名或解除股東協(xié)議,，均沒有法律依據(jù)。法律規(guī)范的使用,，優(yōu)先適用法律規(guī)則,，窮盡法律規(guī)則方可適用法律原則，該法律原則一般是成文規(guī)定,。 公司法并沒有就人合性制定成一項法律原則,，實踐中即便提到人合性問題，也是根據(jù)具體法律規(guī)則闡述人合性原理,。比如“武漢祥盛鑫商貿(mào)有限公司,、上海銳懿資產(chǎn)管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”案（[2020]鄂01民終11193號）,法院認為：“有關(guān)各方股東權(quán)利義務(wù)關(guān)系均需嚴格依據(jù)《中華人民共和國公司法》規(guī)定處理?！吨腥A人民共和國公司法》第七十一條第2款,、第3款對股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)及原股東享有優(yōu)先購買權(quán)進行了明確的規(guī)定，該條的立法目的正是為了保護有限責(zé)任公司的人合性,，防止外部人員在未經(jīng)公司原股東同意的情況下進入公司成為公司股東,。

在此前提下，上海銳懿公司未經(jīng)原股東龍源投資公司同意,，即擅自依據(jù)所謂信托合同將其股東權(quán)利讓渡與給祥盛鑫公司,，使其早在2018年1月就開始實際參與龍源文旅公司的經(jīng)營決策，行使股東權(quán)利（該部分事實經(jīng)庭審調(diào)查兩上訴人均予以確認）行為,，無論其套上“隱名股東顯名化”抑或是“原狀分配”的外衣均無法遮擋其實質(zhì)的違法性,。且該行為從根本上破壞了龍源文旅公司的人合性?！本褪窃谶m用具體規(guī)則的前提下,，對人合性進行闡述,，而并不是適用人合性的法律原則審理案件。所以僅憑人合性的原則要求對股東除名或解除協(xié)議,，無法律依據(jù),。 要想確保公司的人合性，可以在股東協(xié)議和公司章程中進行設(shè)定,，沒有提前約定,，就無法直接適用人合性原則。 說到這,，不光是股權(quán)代持,，實踐中很多股東對其他股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)也可能會發(fā)生不滿。有客戶認為,，當(dāng)初給合作的股東那么高股權(quán),，就是看中他以后對公司的作用。現(xiàn)在他要退出,，就等于沒有發(fā)揮價值就通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)白白獲得了現(xiàn)金,。對于此等情況，建議提前約定好附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或股權(quán)回購協(xié)議,，且一定要同時在公司章程中明確這一點,，公司章程容易被忽視。而對于離開某些重要股東導(dǎo)致公司無法實現(xiàn)原經(jīng)營目的的,，甚至可提前約定好公司解散的條件,，并提前簽訂好申報公司解散注銷的相關(guān)法律文件。

（三）民事欺詐解除合同的視角 上述人合性不能直接適用,，可考慮民事欺詐制度,?！睹穹ǖ洹芬?guī)定,，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為,，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷,。其他股東可否以名義股東未告知背后的公務(wù)員為由，主張構(gòu)成欺詐,，要求解除股東協(xié)議呢,？民法上的欺詐，要么存在虛構(gòu)事實行為,，要么存在隱瞞真相行為,。如果股東相互之間沒有特別約定，一般的未披露公務(wù)員是實際股東的行為,，不屬于虛構(gòu)事實,。虛構(gòu)事實要求行為人具有一個積極的行為,，名義股東以自己的名義簽訂協(xié)議，本身不能算作是一項虛構(gòu)事實行為,。隱瞞真相,，必須存在名義股東負有一個法定義務(wù)或約定義務(wù)，如果股東協(xié)議明確約定簽訂股東協(xié)議的是他本人,，股東書面聲明股權(quán)不存在代持之情況,，此時名義股東可能構(gòu)成隱瞞真相的這么一個行為，同時影響了對方的意思表示的形成和作出,，那就構(gòu)成欺詐,。如果沒有約定，僅從法律的角度,，單純的代持行為并不構(gòu)成欺詐,。 是否構(gòu)成欺詐行為，還可通過股東之間的簽約過程綜合判定,，有些名義股東,，其他股東是看中他的作用，可名義股東簽訂合同后,，由于實際股權(quán)屬于他人,，其就不再對公司事務(wù)過問，此種情況有可能構(gòu)成一種欺詐,，要看具體情況和證據(jù),。這也提醒股東和公司，商談合作事宜,，一定要將整個過程中各方的情況和內(nèi)心意思,，以符合法律的形式體現(xiàn)在合約中，必要時簽訂備忘錄,，否則事后說不清楚,。總的來說,，這種隱瞞公務(wù)員股東的行為,，要看是否對其形成意思表示足以產(chǎn)生影響，意思表示是否錯誤,。

三,、公司未披露股東的公務(wù)員身份，投資人是否可以解除投資協(xié)議,？ 投資人投資后,，發(fā)現(xiàn)被投資方未披露相關(guān)事項，投資人以不能實現(xiàn)合同目的為由申請解除協(xié)議,，這也是比較常見,。比如有投資人認為,，被投資公司未披露生產(chǎn)經(jīng)營場所處于自然保護區(qū)內(nèi)的重大基礎(chǔ)事實，使得投資方對被投資企業(yè)的危廢固廢處置項目的發(fā)展遠景形成錯誤預(yù)判,，這樣的情形當(dāng)然能夠解除或撤銷合同,。但是，對于被投資公司未披露實際股東存在公務(wù)員的情況,，能夠申請解除合同或撤銷合同嗎,？有投資人認為，其在股權(quán)投資協(xié)議中約定退出方式有上市退出,，被投資公司承諾幾年內(nèi)完成申請上市,，有公務(wù)員卻不披露可能影響上市，合同目的不能實現(xiàn),，要求解除合同,。而對于那些外國投資人，會認為投資這樣有深度公務(wù)員背景的公司,，可能會觸犯母國的一些法律,，比如可能會招致反賄賂反腐敗調(diào)查，認為未披露就構(gòu)成欺詐,，要求撤資,。 一些投資人聘請的三方機構(gòu)對被投資企業(yè)做盡職調(diào)查，可能會單獨就股東的身份穿透,，要求說明是否存在股權(quán)代持,，以及是否存在公務(wù)員股東。但很多只是簡單的詢問股權(quán)結(jié)構(gòu)如何,，沒有更細致的調(diào)查,。無論何種情形，如果最終影響合同目的的實現(xiàn),，均可申請解除協(xié)議,，前提是協(xié)議存在一個明確的合同目的，且直接相關(guān),。而主張公務(wù)員持股未披露屬于欺詐,，申請撤銷合同,，關(guān)鍵看被投資方有沒有主動披露的義務(wù),。可以肯定的是不存在法定的披露義務(wù),，那就只能看雙方之間有沒有約定的義務(wù),。各方如果就公務(wù)員身份有特別的約定，被投資方承諾如實披露而未披露,，則屬隱瞞事實,；或者律師在盡職調(diào)查的時候提出過相關(guān)問題,，對方未如實回答，也可構(gòu)成隱瞞事實,，均可申請撤銷合同,。而對于僅僅要求提供股權(quán)結(jié)構(gòu)，沒有進一步要求了解是否存在代持等情形,，要想以隱瞞事實申請撤銷或解除合同,，則不是那么容易。 總的來說,，公務(wù)員本身作為股東對投資方是否有影響,，要看具體情況。

四,、微信聊天記錄也能證明公務(wù)員的投資入股 有些公務(wù)員甚至未簽訂股權(quán)代持協(xié)議,，投資失敗就認為是借款不是股權(quán)投資。但是微信聊天記錄或其他證據(jù)仍然可以佐證投資的性質(zhì),。就是說,，即使未簽訂股權(quán)代持協(xié)議，也可成為實際股東,。

五,、公司能否以實際股東是公務(wù)員為由剝奪顯名股東的知情權(quán)？ 有公司發(fā)現(xiàn),，作為實際股東的公務(wù)員是檢察院的,，名義股東要求提供財務(wù)報表時，該公司拒不交出,，認為其不是真正的股東,，會損害公司的利益。類似情況,，還有的實際股東可能是稅務(wù)機關(guān)的,，還有的可能是紀檢干部。那這種情況下,，公司是否有權(quán)拒絕名義股東的知情權(quán)請求呢,？ 實際股東沒有成為顯名股東之前，沒有資格查閱公司的財務(wù)報表等核心信息,。實際股東對名義股東享有權(quán)利,，但在顯名前對公司沒有任何權(quán)利，只能是名義股東去向公司要財務(wù)報表,。但作為公司來講,，你名義股東申請查閱公司賬目，明眼人都知道是拿給背后公務(wù)員股東看，公司不想給,。

所以一方面,，公司能否以名義股東可能損害公司利益為由拒絕向名義股東提供？二是,，名義股東將公司財務(wù)等信息提供給實際股東,，是否屬于泄露公司商業(yè)秘密的行為？ 公司法規(guī)定,，股東有權(quán)查閱,、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄,、董事會會議決議,、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿,。股東要求查閱公司會計賬簿的,，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的,。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的,，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱,。 那么作為名義股東,，不涉及其切身利益，查閱的目的很可能是供實際股東參考,，公司如果僅僅以背后實際股東為稅務(wù)局的或檢察院的為由,，本身不能構(gòu)成“有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的”的情況,。這里的不正當(dāng)目的,，必須是能夠?qū)竞戏ɡ娈a(chǎn)生損害的情況。至于實際股東可能會泄露商業(yè)秘密,，公司往往無法證明其肯定會泄露,。事后果真泄露了，也是名義股東承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,。

六,、其他股東或公司要求公務(wù)員顯名化很麻煩 有公司向法院起訴要求確認公務(wù)員本人是股東，名義股東不是股東,。為什么要這么做呢,？就是出于公務(wù)員怕公開的心理，當(dāng)發(fā)生股東間的糾紛,，其他股東就想出這么一招,。公務(wù)員是做隱名股東還是顯名股東，是其自主決定的事項,，法院無權(quán)強制裁決,。這樣的請求雖然不能獲得法院的支持，公司和其他股東的目的也能在一定程度上達到,，因為裁判文書可以公開,。無論是稅務(wù)局的還是檢察院的，都沒人想打官司,。

七,、其他固有風(fēng)險 其他固有風(fēng)險，主要是名義股東或代持人的道德風(fēng)險問題,。名義股東可能會背著實際股東將股權(quán)處置,，如果第三人構(gòu)成善意取得，實際股東便不能追回股權(quán),。此外,，如果名義股東身背債務(wù)，其名下股權(quán)可被拍賣抵債,。作為公務(wù)員,，選擇一個合適的持股人相當(dāng)不易。 不文系作者個人觀點,，歡迎批評指正,。