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霸王條款是生產(chǎn)者或是經(jīng)營者以自己的獨立意志在格式合同中規(guī)定的,,所以減少或是避免霸王條款的出現(xiàn)就轉(zhuǎn)為對格式合同制定者或提供者行為的規(guī)范和制約。至于規(guī)制方式,,通常認(rèn)為主要有:消費者自己的“反霸”能力,、企業(yè)的行業(yè)自律、相關(guān)組織的監(jiān)督以及法律規(guī)制,,但效果各異,。下面分述之:
一、消費者自己的“反霸”能力
與商家直接聯(lián)系的是消費者自己,。如果消費者自己具有很強(qiáng)的免“霸”能力,,就沒有霸王條款的存在了,也就沒有這么多人深受其害了??上У氖?,絕大多數(shù)的消費者在“反霸”方面的能力都比較弱,甚至是相當(dāng)?shù)萌?。究其原因,,是消費者法律知識與維權(quán)意識不夠;這一點,,在廣大農(nóng)村更是十分地普遍,。所以,為了切實地維護(hù)自己的權(quán)益,,我們在接受格式合同之前,,一定要咨詢專業(yè)法律人士,或是直接請個法律顧問,。這樣,,多少可以在一定程度上提高格式合同提供著的機(jī)會成本。但在中國,,只有極小一部分人具有這種能力,。因此,單靠消費者自己“反霸”是根本解決不了問題的,。
二,、企業(yè)的行業(yè)自律
行業(yè)自律是指合同制訂方或同業(yè)工會對其使用的格式合同的自行檢查,以防止不當(dāng)條款的使用,。甚至有人提出通過建立誠信體系,,培養(yǎng)經(jīng)營者的誠信意識來防止“霸王條款”的出現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)行為中,,人的這種“趨利弊害”的本能,,更是“難移”的,因為他總在追求利益的最大化,。所以有人說“教育不是最好的辦法”,。
三、相關(guān)組織的監(jiān)督
消費監(jiān)督主要是中國消費者協(xié)會,。它是維護(hù)消費者權(quán)益的組織,,以為消費者服務(wù)為宗旨。它不時地披露生產(chǎn)者和經(jīng)營者損害消費者權(quán)益的信息,;也不時地披露壟斷企業(yè)格式合同中的霸王條款,。這對于提高消費者維權(quán)能力,尤其是幫助他們認(rèn)清霸王條款的不合法本質(zhì),,提高他們的“反霸”能力,,發(fā)揮了重要作用,。同時也在一定程度上警示了違規(guī)商家。但消協(xié)的這種披露只是一般監(jiān)督,,它沒有權(quán)力制止企業(yè)的這種行為,,也不能以強(qiáng)制力對它進(jìn)行處罰。
四,、法律規(guī)制
所謂法律規(guī)制,,簡言之,即通過法律手段對格式合同制定者和提供者的行為進(jìn)行規(guī)范和制約,,以避免霸王條款的涉入,。相對前面幾種方式而言,通過法律對霸王條款進(jìn)行規(guī)制是可能的,,也是最為有效的,,原因有三:其一,法律的利導(dǎo)性,。法律規(guī)定的權(quán)利以其特有的利益導(dǎo)向和激勵機(jī)制作用于人的行為,,并且誘使利己動機(jī)轉(zhuǎn)化為合法行為并產(chǎn)生有利于社會的效果;而義務(wù)則以其特有的約束機(jī)制和強(qiáng)制機(jī)制作用于人的行為,,使人們從有利于自身利益出發(fā)來選擇行為,。由此,經(jīng)營者可以知道哪些是可以做的,;哪些是不能做的,否則它就得承擔(dān)由此引起的不利后果,。其二,,法律的國家強(qiáng)制性。法律不同于其他社會規(guī)范,,它具有特殊的強(qiáng)制性,,它是以國家強(qiáng)制力為后盾的,由國家強(qiáng)制力保證實施,。不管人們的主觀愿望如何,,人們都必須遵守法律,否則就會招致國家強(qiáng)制力的干涉,,受到相應(yīng)的法律制裁,。其三,人的行為的理性性,。人是理性的,,他在采取某一行為之前總會考慮到自己行為的成本與收益。違反法律而遭制裁是其行為成本的重要組成部分,。當(dāng)這一成本足夠大時,,他就會考慮不實施此行為,,因為人具有“趨利弊害”的本能,他總會以法律為自己最低限度的行為準(zhǔn)則,。所以,,在法律足以抑制格式合同制定者或是提供者不誠信行為的時候,“霸王條款”就會悄然遠(yuǎn)離我們消費者,,契約正義與交易安全自然也會回歸我們的經(jīng)濟(jì)生活,。
我國合同法第三十九、四十和四十一條對格式合同的制定與提供做了原則性規(guī)定,,其目的是:防止格式合同中“霸王條款”的涉入,,以加強(qiáng)對處于劣勢地位的相對人的利益的保護(hù),使合同雙方當(dāng)事人的關(guān)系處于基本平衡的狀態(tài),,從而符合契約自由和公平合理的原則,。但是格式合同在顯示其巨大的生命力的同時也暴露了其讓人擔(dān)憂的缺陷——“霸王條款”橫行。在我國現(xiàn)行合同法框架內(nèi),,在可預(yù)期的范圍內(nèi),,經(jīng)營者在格式合同中訂入“霸王條款”的收益總會大于成本。為了抑制或是防止它選擇這一行為,,最好的辦法就是提高做出此行為選擇的機(jī)會成本,。因為,根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理,,如果做某件事情的機(jī)會成本提高了,,那他選擇做這件事情的可能性就會降低。只要把機(jī)會成本提得足夠高,,就可以抑制或防止經(jīng)營者在格式合同中訂入霸王條款,。具體而言,就是要在合同法中增加對“霸王條款”的禁止性規(guī)定,,成倍加重對訂入“霸王條款”的行為的處罰,,并使這種處罰足以抑制行為人的這種沖動,從而達(dá)到其在制定格式合同時能夠自覺地剔除損害行為相對人利益的條款,。如果能做到這一點,,“霸王條款”就不會如此猖獗。
最高人民法院于表示,,餐飲業(yè)制定的不平等格式條款(俗稱霸王條款)雖不適用于《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》),,但對于違反《合同法》與《消費者權(quán)益保護(hù)法》的條款,消費者可請求人民法院確認(rèn)“霸王條款”無效,。
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