電子合同的訂立,，是指締約人做出意思表示并達(dá)成合意的行為和過程。任何一個(gè)合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進(jìn)行一次或者是多次的協(xié)商,、談判，并最終達(dá)成一致意見,，合同即可成立,。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式,，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣,，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國(guó)的合同法對(duì)合同的成立大都減少不必要的限制,，這種做法是適應(yīng)和鼓勵(lì)交易行為,，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富的需要，所以說在電子合同的成立上,，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見即可成立,。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的,，我國(guó)的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定,，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認(rèn)為,，就合同的主要本質(zhì)而言,，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款,，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款,。

合同的成立與合同的訂立是兩個(gè)不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別,。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件:

首先,，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人,。

其次,，訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意,。

最后,，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個(gè)階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同,，采取要約,、承諾方式?！?/p>

（一）要約和要約邀請(qǐng)

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示,。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議,，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示,，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式,，即可以是明示的,，也可以是默示的。

要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容,，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力,，則必須具備特定的有效要件：

1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示,。

2,、要約必須具有訂立合同的意圖。

3,、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出,。

4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整,。

5,、要約必須送達(dá)受要約人。

要約邀請(qǐng)是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示,。在電子商務(wù)活動(dòng)中,，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請(qǐng)？在該問題上學(xué)界有不同的觀點(diǎn),，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約邀請(qǐng),，他們認(rèn)為這些廣告是針對(duì)不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約,，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的,，其包括了價(jià)格,、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息,。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回,，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”,。由于電子交易均采取電子方式進(jìn)行,，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計(jì)算機(jī)上按下確認(rèn)鍵的同時(shí)對(duì)方計(jì)算機(jī)幾乎同步收到要約的內(nèi)容,，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時(shí)間和地點(diǎn)觀念,，為了明確電子交易中何謂要約的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同,，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的,，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間,，未指定特定系統(tǒng)的,，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間,?！?/p>

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受,，是指受要約人做出的,，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示,。我國(guó)的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”,。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個(gè)要件：

1、承諾必須由受要約人向要約人做出,。

2,、承諾必須是對(duì)要約明確表示同意的意思表示。

3,、承諾的內(nèi)容不能對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性的變更,。

4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出,。要約沒有規(guī)定承諾期限的,，若要約以對(duì)話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時(shí)做出,，要約以非對(duì)話方式做出的,，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定,。

承諾的撤回,，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后,，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回,。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達(dá)到要約人之前或者是承諾通知同時(shí)達(dá)到要約人,。”因此,，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達(dá)到要約人,，或者是與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，撤回才能生效,。如果承諾通知已經(jīng)生效,，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾,。對(duì)承諾的撤回問題學(xué)界有不同的觀點(diǎn),，反對(duì)者認(rèn)為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動(dòng)化程度高的特點(diǎn),，要約或者承諾生效后,，可能自動(dòng)引發(fā)計(jì)算機(jī)做出相關(guān)的指令，這樣會(huì)導(dǎo)致一系列的后果,。贊同承諾撤回的學(xué)者則認(rèn)為不管電子傳輸速度有多快,，總是有時(shí)間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障,、信箱擁擠,、計(jì)算機(jī)病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約,、承諾不可能及時(shí)到達(dá),。