一,、一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)

一般與特殊是一對(duì)哲學(xué)上的詞語,。哲學(xué)上亦稱之為一般與個(gè)別,，其實(shí)，這里的個(gè)別就是特殊,，別無它論,。中國古代哲學(xué)家在探索萬物普遍本質(zhì)時(shí)，已開始探討一般與個(gè)別的關(guān)系,。戰(zhàn)國時(shí)公孫龍?zhí)岢觥鞍遵R非馬”的命題,，認(rèn)為個(gè)別的“白馬”可脫離一般的“馬”而存在。南宋朱熹將一般與個(gè)別等同起來,。他認(rèn)為世界上只有一個(gè)最高的“理”,，而沒有個(gè)別的“理”。那個(gè)別的“理”只是像許多江湖上的月影,，它們共同反映的只是一個(gè)月亮,。

同樣在侵權(quán)行為法里，雖然一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)是一對(duì)非常對(duì)立而又融合的概念,，但它們卻像許多江湖上的月影一樣,，是一個(gè)真實(shí)月亮的影子。也就是說,，它們都是侵權(quán)行為法的影子,。其實(shí)，本沒有一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)之分,。一般侵權(quán)是侵權(quán),，特殊侵權(quán)也是侵權(quán)。不論一般或特殊,，它們都對(duì)受害者造成了損失,，且都應(yīng)當(dāng)受到處罰和制裁。因此,，研究侵權(quán)行為法時(shí),，我們不能將一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)對(duì)立起來看待。盡管它們所調(diào)整的范圍有所區(qū)別,，但它們都同時(shí)指向一個(gè)目標(biāo),，就是侵權(quán)行為。

所以對(duì)一般侵權(quán)的研究,，實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)主觀歸責(zé)的研究,。而對(duì)特殊侵權(quán)的研究，本體上就是一個(gè)對(duì)客觀行為和結(jié)果的歸責(zé)研究,。對(duì)歸責(zé)問題的研究,，回歸過來就是如何對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行懲罰，如何對(duì)正義進(jìn)行聲張,。

二,、無過錯(cuò)與無過失

過錯(cuò)和過失在現(xiàn)代漢語上是兩個(gè)不同的詞語,。但是在解釋上卻沒有大的差別。過錯(cuò)就是過失,，錯(cuò)誤,。而過失是指因疏忽而犯的錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為,，這里的解釋就出現(xiàn)矛盾,。既然過錯(cuò)就是過失錯(cuò)誤，那么因疏忽而犯的錯(cuò)誤也應(yīng)當(dāng)是過錯(cuò),。然而,，問題不是那么簡單。應(yīng)當(dāng)說,，過錯(cuò)的內(nèi)涵大于過失,。過錯(cuò)包含有故意的過錯(cuò)和過失的過錯(cuò)。而過失卻不能認(rèn)為有故意的過失,。

而過錯(cuò)和過失在法學(xué)詞典(增訂版)上卻是兩種不同的解釋：過失在刑法上指行為人在犯罪時(shí)的一種心理狀態(tài),。分為兩種：一種是疏忽大意的過失，一種是指過于自信的過失,。在民法上指過錯(cuò)的一種形式,。即應(yīng)注意、能注意而不注意的狀態(tài),。而在民法上的過錯(cuò)是指因故意或過失而損害他人人身或財(cái)產(chǎn)的違法行為(包括作為和不作為),，為民事責(zé)任的條件。筆者認(rèn)為這兩個(gè)概念異同的主要原因是在民事侵權(quán)行為法的歸責(zé)問題上對(duì)這兩個(gè)概念使用上的混亂,。

《民法通則》第一百零六條第三款是這樣描述的：“沒有過錯(cuò),，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,?！边@里的無過錯(cuò)應(yīng)理解為侵權(quán)人不僅在主觀上無故意，同時(shí)在主觀上也沒有過失,。因此而出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象是作者們的疏忽還是這兩個(gè)概念可以混同使用呢

既然過錯(cuò)和過失這兩個(gè)概念在語義上具有不同的意思,，那么在法律上使用時(shí)就應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎從事。出現(xiàn)以上對(duì)這兩個(gè)概念的不同使用或混同使用的原因可能是作者對(duì)這兩個(gè)概念的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不清,認(rèn)為過錯(cuò)就是過失,反之過失也就是過錯(cuò),，因此交叉混同使用也就不足為奇了,。然而，在特殊侵權(quán)行為法歸責(zé)原則上到底應(yīng)當(dāng)使用無過錯(cuò)責(zé)任原則還是無過失責(zé)任原則的稱謂呢?如按《民法通則》第一百零六條第三款的文面意思并從立法者的立法意圖而言,，這里的沒有過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)理解為完全沒有過錯(cuò),，既包括主觀上無故意，又包括主觀上無過失，所以應(yīng)當(dāng)使用無過錯(cuò)責(zé)任原則的稱謂才對(duì),。

三,、過錯(cuò)責(zé)任與過錯(cuò)推定責(zé)任

過錯(cuò)責(zé)任原則是侵權(quán)行為法重要的歸責(zé)原則之一,也是侵權(quán)行為法里最古老的歸責(zé)原則之一。在早期的成文法中,，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則上采取加害原則，也稱結(jié)果責(zé)任原則,，即行為人致他人損害,，無論其有無過錯(cuò)，只要有損害結(jié)果的存在,，就都應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任,。因此，過錯(cuò)責(zé)任原則的產(chǎn)生并替代加害責(zé)任原則無疑是社會(huì)的一大進(jìn)步和發(fā)展,。人們可以這樣行為或那樣行為即使給他人造成損害,，只要主觀上無過錯(cuò)，就不用承擔(dān)責(zé)任,。即所謂的“無過錯(cuò)即無責(zé)任”的精神,。

德國學(xué)者耶林曾就過;“使人負(fù)損害賠償?shù)模皇且驗(yàn)橛袚p害,，而是因?yàn)橛羞^失,，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的,，不是光,，而是氧一般的淺顯明白。這顯然地告訴我們,，一個(gè)人只須為自己由于主觀上的過錯(cuò)從而導(dǎo)致其行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任,。這樣一來，人們可以大膽的行動(dòng)并擴(kuò)大人際之間的交往關(guān)系,，促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展,。人們終于可以從加害原則的陰暗下走出來。

相反,過錯(cuò)推定原則是從推定行為人有過錯(cuò)的角度出發(fā)來確定行為人具有過錯(cuò),從而迫使行為人承擔(dān)責(zé)任的一種歸責(zé)原則,。這種推定過錯(cuò),，是通過法官依據(jù)事實(shí)和法律來進(jìn)行。其實(shí)質(zhì)不是行為人是否有過錯(cuò),，而是被動(dòng)的被確定為有過錯(cuò),。

過錯(cuò)推定原則的歷史源頭同樣久遠(yuǎn)，也可以追溯到羅馬法時(shí)代,。在《十二銅表法》第八表中規(guī)定：“讓自己的牲畜在他人的田里吃食,，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但如他人的果實(shí)落在自己的田地里而被牲畜吃食的，則不須負(fù)責(zé),?！边@里說的其實(shí)就是過錯(cuò)推定。直到17世紀(jì),，法國法官多馬特才創(chuàng)造了過錯(cuò)推定理論,。

其次，這兩個(gè)原則雖然都是以過錯(cuò)作為歸責(zé)方式,，但在對(duì)過錯(cuò)進(jìn)行認(rèn)證時(shí),，前者由被侵權(quán)人進(jìn)行舉證，后者無需由被侵權(quán)人進(jìn)行舉證,，而是由法官根據(jù)法律之規(guī)定進(jìn)行推定行為人具有過錯(cuò),。此外，過錯(cuò)責(zé)任原則適用于一般侵權(quán)行為,，而過錯(cuò)推定責(zé)任原則卻適用于特殊侵權(quán)行為,。所以，這是兩個(gè)不同的歸責(zé)原則,，不能混為一談,。