一,、一般侵權與特殊侵權

一般與特殊是一對哲學上的詞語,。哲學上亦稱之為一般與個別，其實,，這里的個別就是特殊,，別無它論。中國古代哲學家在探索萬物普遍本質(zhì)時,，已開始探討一般與個別的關系,。戰(zhàn)國時公孫龍?zhí)岢觥鞍遵R非馬”的命題，認為個別的“白馬”可脫離一般的“馬”而存在,。南宋朱熹將一般與個別等同起來,。他認為世界上只有一個最高的“理”，而沒有個別的“理”,。那個別的“理”只是像許多江湖上的月影,，它們共同反映的只是一個月亮。

同樣在侵權行為法里,，雖然一般侵權和特殊侵權是一對非常對立而又融合的概念,，但它們卻像許多江湖上的月影一樣，是一個真實月亮的影子,。也就是說,，它們都是侵權行為法的影子。其實,，本沒有一般侵權與特殊侵權之分。一般侵權是侵權,，特殊侵權也是侵權,。不論一般或特殊，它們都對受害者造成了損失,，且都應當受到處罰和制裁,。因此，研究侵權行為法時,，我們不能將一般侵權與特殊侵權對立起來看待,。盡管它們所調(diào)整的范圍有所區(qū)別，但它們都同時指向一個目標,，就是侵權行為,。

所以對一般侵權的研究，實質(zhì)上就是一個主觀歸責的研究。而對特殊侵權的研究,，本體上就是一個對客觀行為和結果的歸責研究,。對歸責問題的研究，回歸過來就是如何對侵權行為進行懲罰,，如何對正義進行聲張,。

二、無過錯與無過失

過錯和過失在現(xiàn)代漢語上是兩個不同的詞語,。但是在解釋上卻沒有大的差別,。過錯就是過失，錯誤,。而過失是指因疏忽而犯的錯誤,。筆者認為，這里的解釋就出現(xiàn)矛盾,。既然過錯就是過失錯誤,，那么因疏忽而犯的錯誤也應當是過錯。然而,，問題不是那么簡單,。應當說，過錯的內(nèi)涵大于過失,。過錯包含有故意的過錯和過失的過錯,。而過失卻不能認為有故意的過失。

而過錯和過失在法學詞典(增訂版)上卻是兩種不同的解釋：過失在刑法上指行為人在犯罪時的一種心理狀態(tài),。分為兩種：一種是疏忽大意的過失,，一種是指過于自信的過失。在民法上指過錯的一種形式,。即應注意,、能注意而不注意的狀態(tài)。而在民法上的過錯是指因故意或過失而損害他人人身或財產(chǎn)的違法行為(包括作為和不作為),，為民事責任的條件,。筆者認為這兩個概念異同的主要原因是在民事侵權行為法的歸責問題上對這兩個概念使用上的混亂。

《民法通則》第一百零六條第三款是這樣描述的：“沒有過錯,，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的,，應當承擔民事責任?！边@里的無過錯應理解為侵權人不僅在主觀上無故意,，同時在主觀上也沒有過失。因此而出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象是作者們的疏忽還是這兩個概念可以混同使用呢

既然過錯和過失這兩個概念在語義上具有不同的意思,，那么在法律上使用時就應當謹慎從事,。出現(xiàn)以上對這兩個概念的不同使用或混同使用的原因可能是作者對這兩個概念的內(nèi)涵認識不清,認為過錯就是過失,反之過失也就是過錯,，因此交叉混同使用也就不足為奇了。然而,，在特殊侵權行為法歸責原則上到底應當使用無過錯責任原則還是無過失責任原則的稱謂呢?如按《民法通則》第一百零六條第三款的文面意思并從立法者的立法意圖而言,，這里的沒有過錯應當理解為完全沒有過錯，既包括主觀上無故意,，又包括主觀上無過失,，所以應當使用無過錯責任原則的稱謂才對。

三,、過錯責任與過錯推定責任

過錯責任原則是侵權行為法重要的歸責原則之一,也是侵權行為法里最古老的歸責原則之一,。在早期的成文法中，侵權責任歸責原則上采取加害原則,，也稱結果責任原則,，即行為人致他人損害，無論其有無過錯,，只要有損害結果的存在,，就都應負賠償責任。因此,，過錯責任原則的產(chǎn)生并替代加害責任原則無疑是社會的一大進步和發(fā)展,。人們可以這樣行為或那樣行為即使給他人造成損害，只要主觀上無過錯,，就不用承擔責任,。即所謂的“無過錯即無責任”的精神。

德國學者耶林曾就過;“使人負損害賠償?shù)?，不是因為有損害,，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原則,，使蠟燭燃燒的,，不是光，而是氧一般的淺顯明白,。這顯然地告訴我們,，一個人只須為自己由于主觀上的過錯從而導致其行為所造成的損害承擔責任。這樣一來,，人們可以大膽的行動并擴大人際之間的交往關系，促進了社會經(jīng)濟生活的發(fā)展,。人們終于可以從加害原則的陰暗下走出來,。

相反,過錯推定原則是從推定行為人有過錯的角度出發(fā)來確定行為人具有過錯,從而迫使行為人承擔責任的一種歸責原則。這種推定過錯,，是通過法官依據(jù)事實和法律來進行,。其實質(zhì)不是行為人是否有過錯,，而是被動的被確定為有過錯。

過錯推定原則的歷史源頭同樣久遠,，也可以追溯到羅馬法時代,。在《十二銅表法》第八表中規(guī)定：“讓自己的牲畜在他人的田里吃食，應負賠償責任,，但如他人的果實落在自己的田地里而被牲畜吃食的,，則不須負責?！边@里說的其實就是過錯推定,。直到17世紀，法國法官多馬特才創(chuàng)造了過錯推定理論,。

其次,，這兩個原則雖然都是以過錯作為歸責方式，但在對過錯進行認證時,，前者由被侵權人進行舉證,，后者無需由被侵權人進行舉證，而是由法官根據(jù)法律之規(guī)定進行推定行為人具有過錯,。此外,，過錯責任原則適用于一般侵權行為，而過錯推定責任原則卻適用于特殊侵權行為,。所以,，這是兩個不同的歸責原則，不能混為一談,。