一,、案情介紹

上訴人中國對外建設有限公司為與鞍山華創(chuàng)德隆房產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案，不服遼寧省高級人民法院（2013）遼民一初字第00012號民事裁定書,，向最高人民法院提起上訴,。

一審原告訴稱 ：2013年5月27日，中國對外建設有限公司（下稱建設公司）向遼寧省高級人民法院起訴稱：建設公司承包了鞍山華創(chuàng)德隆房產開發(fā)有限公司（下稱華創(chuàng)公司）位于鞍山市立山區(qū)建國東路120號“萬豪.華創(chuàng)新城”項目,。2008年6月19日,，建設公司施工人員進駐施工現(xiàn)場。2008年9月8日,，雙方正式簽訂《建設工程施工合同》,，對于承包范圍、工期,、合同價款及支付,、違約責任等進行了約定。合同履行中,，華創(chuàng)公司嚴重違反了雙方合同約定,，拖延支付工程款,、并且實施侵權行為，拒絕支付賠償款,，給建設公司造成巨大損失,。綜上，請求法院依法判令：一,、華創(chuàng)公司給付建設公司工程款48925389.91元,；二、華創(chuàng)公司支付逾期付款利息損失4124643.32元,；三,、華創(chuàng)公司支付2008年12月10日至2009年7月3日期間的停工損失2757400元；四,、華創(chuàng)公司支付2010年4月1日至2010年7月31日期間停工損失2649825元及違約損失38690.67元,；五、華創(chuàng)公司返還扣押建設公司的建筑設備,、設施等物品并承擔租賃費損失3923194.06元（2011年7月至2013年4月）,。上述款項共計62419142.96元。2013年建設公司增加,、變更訴訟請求,；請求華創(chuàng)公司返還房屋質量保修金的80%即4520506.64元，并由華創(chuàng)公司承擔全部訴訟費用,。

遼寧省高級人民法院受理后,，華創(chuàng)公司在答辯期間內提出管轄權異議，認為案涉工程經過招投標程序,，華創(chuàng)公司與建設公司簽訂的《建設工程施工合同》,，已由鞍山市工程建設招標投標管理站備案，是有效合同,。該合同專用條款第24條約定,，雙方發(fā)生爭議提交鞍山仲裁委員會仲裁，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條二款之規(guī)定,，建設公司無權就本案向人民法院起訴,，人民法院亦不應審理此案。請求法院依法駁回建設公司起訴,。

一審法院認為：依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。涉案中標合同中約定的工程總價款及解決爭議的方式屬合同實質性內容,，故無論雙方當事人就施工內容履行的是哪份合同,，其合同價款及解決爭議的方式應以中標合同為依據(jù)。建設公司雖然對涉案中標合同中仲裁解決糾紛的約定真實性不予認可，但其并不否認存在中標合同的事實,，且明確表示無法提交中標合同,，故建設公司有關由法院解決本案糾紛的主張，缺乏充分依據(jù),，不應予以支持,。建設公司應就案涉工程建設糾紛，向鞍山市仲裁委員會提交仲裁,。華創(chuàng)公司對本案提出的管轄權異議成立,，應當予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條二項之規(guī)定,，裁定如下：駁回中國對外建設有限公司起訴,。

建設公司不服上述民事裁定，向最高人民法院提起上訴,，堅持一審答辯意見,，同時主張：招投標文件約定法院管轄，建設公司所持合同亦約定法院管轄,，但華創(chuàng)公司所持備案合同約定仲裁,。同一民事法律關系，有多個相互矛盾的爭議解決條款,，參照最高法院2002年10月8日向福建省高級人民法院下發(fā)的《對廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會社買賣合同欠款糾紛一案的請示的復函》，屬于既約定仲裁又約定訴訟,，仲裁條款無效的情形,，因而人民法院對本案有管轄權。請求二審法院撤銷遼寧省高級人民法院（2013）遼民一初字第00012號《民事裁定書》,；駁回華創(chuàng)公司提出的管轄權異議,。

被上訴人建設公司答辯稱：一、華創(chuàng)公司所持有的涉案施工合同載有仲裁條款不具有真實性,。二,、雙方實際履行的是建設公司所持的未經備案的合同，而該合同約定爭議解決方式為：向工程所在地人民法院提請訴訟,。三,、即使不考慮上述因素，退一步而言,，對同一法律關系及其產生的爭議,，雙方既約定了仲裁協(xié)議，又約定了法院管轄,，按照最高法院司法解釋的規(guī)定,，仲裁協(xié)議無效。因此，人民法院對本案有管轄權,。請求法院駁回華創(chuàng)公司管轄權異議,。

二、爭議焦點

本案爭議的焦點問題是雙方當事人實際履行的是備案合同還是未經備案的合同,，在同時存在兩份合同的情況下,，能否以“是否實際履行的合同”為標準，來解決本案的管轄問題,；招標文件是否是備案合同的一部分,，在招標文件寫明的管轄條款與備案合同的約定管轄條款不一致的情況下，如何認定備案合同中管轄條款的效力,；在備案合同與未經備案合同同時存在的情況下,，應依據(jù)哪份合同確定管轄問題；最高法院2002年10月8日向福建省高級人民法院下發(fā)的《對廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會社買賣合同欠款糾紛一案的請示的復函》,，能否適用于本案,。

三、法律分析

首先,，本案雙方當事人在同一天簽訂了備案合同和未經備案的合同,。關于兩份合同的效力及哪份合同是實際履行的合同，屬于案件實體問題,，有待實體審理時解決,，故不宜在本案程序審查中作出認定。故建設公司關于其提供的未經備案的合同是實際履行的合同,，應作為確定本案管轄問題的標準的主張不能予以支持,。

案涉?zhèn)浒负贤械耐ㄓ煤贤瑮l款第1.1.1.1項明確，“合同文件（或稱合同）：指合同協(xié)議書,、中標通知書,、投標函及投標函附錄、專用合同條款,、通用合同條款,、技術標準和要求、圖紙,、已標價工程量清單,，以及其他合同文件?！惫收袠宋募⒉辉谠摵贤椣旅鞔_的范圍內,，因此，招標文件不是備案合同的一部分,。當招標文件寫明的內容與備案合同不一致時,，不影響備案合同相關內容的效力。因此，建設公司以招標文件與備案合同約定的管轄條款不一致為由,，請求認定備案合同管轄條款無效的主張,，沒有法律依據(jù)。

案涉工程系招投標工程,，經過了嚴格的招投標程序,，雙方當事人在確定工程價款后，簽訂了備案合同,。建設公司雖主張備案合同中有關提交鞍山仲裁委員會仲裁的內容不具真實性,，但其沒有向法院提交相應的證據(jù)，故應承擔不能舉證的責任,。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十六條,，關于“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”的規(guī)定,，有關工程范圍、價款,、質量,、管轄爭議條款等均是合同的實質性內容，在備案合同與未經備案合同約定的管轄條款不一致時,，應當以備案合同確定案件的管轄問題,。所以，建設公司主張按照未經備案的合同約定的解決爭議條款確定本案管轄問題,，沒有事實和法律依據(jù),。

在廈門櫻織服裝有限公司（以下簡稱櫻織公司）與日本喜佳思株式會社（以下簡稱喜佳思公司）買賣合同欠款糾紛一案中，櫻織公司與喜佳思公司先在1999年8月14日簽訂的買賣合同中約定本契約所關聯(lián)的一切糾紛應按照國際商務仲裁協(xié)會的商務仲裁規(guī)則,，仲裁結果為最后的裁決,，對當事雙方均有約束力,。之后又于2002年1月18日簽訂一份買賣保證書及公司解散合約書,，約定：“如有爭紛，當事人愿意在日本法院或者廈門國際商事仲裁機關審理,?！币蚝蠛贤淖兞饲昂贤P于解決爭議的方式，故前一合同關于以名古屋的仲裁作為最終的解決辦法已無效,。鑒于當事人在后一合同中既約定通過仲裁又約定通過訴訟方式解決其爭議,，該約定違反了仲裁排除法院管轄的基本原則，故該仲裁條款無效,，廈門中級人民法院依法對該案具有管轄權,。而本案所涉?zhèn)浒负贤s定仲裁條款清楚、明確、無歧義,，不存在既約定仲裁又約定訴訟的問題,，所以，最高人民法院《對廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會社買賣合同欠款糾紛一案的請示的復函》與本案情形不同,，不能適用于本案,。

四、裁判結果

駁回上訴,，維持原審裁定

五,、裁判依據(jù)

（一）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條；

（二）《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條第一款第（二）項,。