一,、案情介紹

上訴人中國(guó)對(duì)外建設(shè)有限公司為與鞍山華創(chuàng)德隆房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服遼寧省高級(jí)人民法院（2013）遼民一初字第00012號(hào)民事裁定書(shū),，向最高人民法院提起上訴,。

一審原告訴稱 ：2013年5月27日，中國(guó)對(duì)外建設(shè)有限公司（下稱建設(shè)公司）向遼寧省高級(jí)人民法院起訴稱：建設(shè)公司承包了鞍山華創(chuàng)德隆房產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（下稱華創(chuàng)公司）位于鞍山市立山區(qū)建國(guó)東路120號(hào)“萬(wàn)豪.華創(chuàng)新城”項(xiàng)目,。2008年6月19日,，建設(shè)公司施工人員進(jìn)駐施工現(xiàn)場(chǎng)。2008年9月8日,，雙方正式簽訂《建設(shè)工程施工合同》,，對(duì)于承包范圍、工期,、合同價(jià)款及支付,、違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。合同履行中,，華創(chuàng)公司嚴(yán)重違反了雙方合同約定,，拖延支付工程款,、并且實(shí)施侵權(quán)行為，拒絕支付賠償款,，給建設(shè)公司造成巨大損失,。綜上，請(qǐng)求法院依法判令：一,、華創(chuàng)公司給付建設(shè)公司工程款48925389.91元,；二、華創(chuàng)公司支付逾期付款利息損失4124643.32元,；三,、華創(chuàng)公司支付2008年12月10日至2009年7月3日期間的停工損失2757400元；四,、華創(chuàng)公司支付2010年4月1日至2010年7月31日期間停工損失2649825元及違約損失38690.67元,；五、華創(chuàng)公司返還扣押建設(shè)公司的建筑設(shè)備,、設(shè)施等物品并承擔(dān)租賃費(fèi)損失3923194.06元（2011年7月至2013年4月）,。上述款項(xiàng)共計(jì)62419142.96元。2013年建設(shè)公司增加,、變更訴訟請(qǐng)求,；請(qǐng)求華創(chuàng)公司返還房屋質(zhì)量保修金的80%即4520506.64元，并由華創(chuàng)公司承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用,。

遼寧省高級(jí)人民法院受理后,，華創(chuàng)公司在答辯期間內(nèi)提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為案涉工程經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序,，華創(chuàng)公司與建設(shè)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》,，已由鞍山市工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)管理站備案，是有效合同,。該合同專用條款第24條約定,，雙方發(fā)生爭(zhēng)議提交鞍山仲裁委員會(huì)仲裁，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十四條二款之規(guī)定,，建設(shè)公司無(wú)權(quán)就本案向人民法院起訴,，人民法院亦不應(yīng)審理此案。請(qǐng)求法院依法駁回建設(shè)公司起訴,。

一審法院認(rèn)為：依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的,，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。涉案中標(biāo)合同中約定的工程總價(jià)款及解決爭(zhēng)議的方式屬合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容,，故無(wú)論雙方當(dāng)事人就施工內(nèi)容履行的是哪份合同,，其合同價(jià)款及解決爭(zhēng)議的方式應(yīng)以中標(biāo)合同為依據(jù)。建設(shè)公司雖然對(duì)涉案中標(biāo)合同中仲裁解決糾紛的約定真實(shí)性不予認(rèn)可,，但其并不否認(rèn)存在中標(biāo)合同的事實(shí),，且明確表示無(wú)法提交中標(biāo)合同,，故建設(shè)公司有關(guān)由法院解決本案糾紛的主張，缺乏充分依據(jù),，不應(yīng)予以支持,。建設(shè)公司應(yīng)就案涉工程建設(shè)糾紛，向鞍山市仲裁委員會(huì)提交仲裁,。華創(chuàng)公司對(duì)本案提出的管轄權(quán)異議成立,，應(yīng)當(dāng)予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十四條二項(xiàng)之規(guī)定,，裁定如下：駁回中國(guó)對(duì)外建設(shè)有限公司起訴,。

建設(shè)公司不服上述民事裁定，向最高人民法院提起上訴,，堅(jiān)持一審答辯意見(jiàn),，同時(shí)主張：招投標(biāo)文件約定法院管轄，建設(shè)公司所持合同亦約定法院管轄,，但華創(chuàng)公司所持備案合同約定仲裁,。同一民事法律關(guān)系，有多個(gè)相互矛盾的爭(zhēng)議解決條款,，參照最高法院2002年10月8日向福建省高級(jí)人民法院下發(fā)的《對(duì)廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會(huì)社買賣合同欠款糾紛一案的請(qǐng)示的復(fù)函》，屬于既約定仲裁又約定訴訟,，仲裁條款無(wú)效的情形,，因而人民法院對(duì)本案有管轄權(quán)。請(qǐng)求二審法院撤銷遼寧省高級(jí)人民法院（2013）遼民一初字第00012號(hào)《民事裁定書(shū)》,；駁回華創(chuàng)公司提出的管轄權(quán)異議,。

被上訴人建設(shè)公司答辯稱：一、華創(chuàng)公司所持有的涉案施工合同載有仲裁條款不具有真實(shí)性,。二,、雙方實(shí)際履行的是建設(shè)公司所持的未經(jīng)備案的合同，而該合同約定爭(zhēng)議解決方式為：向工程所在地人民法院提請(qǐng)?jiān)V訟,。三,、即使不考慮上述因素，退一步而言,，對(duì)同一法律關(guān)系及其產(chǎn)生的爭(zhēng)議,，雙方既約定了仲裁協(xié)議，又約定了法院管轄,，按照最高法院司法解釋的規(guī)定,，仲裁協(xié)議無(wú)效。因此,，人民法院對(duì)本案有管轄權(quán),。請(qǐng)求法院駁回華創(chuàng)公司管轄權(quán)異議,。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的是備案合同還是未經(jīng)備案的合同,，在同時(shí)存在兩份合同的情況下,，能否以“是否實(shí)際履行的合同”為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)解決本案的管轄問(wèn)題,；招標(biāo)文件是否是備案合同的一部分,，在招標(biāo)文件寫(xiě)明的管轄條款與備案合同的約定管轄條款不一致的情況下，如何認(rèn)定備案合同中管轄條款的效力,；在備案合同與未經(jīng)備案合同同時(shí)存在的情況下,，應(yīng)依據(jù)哪份合同確定管轄問(wèn)題；最高法院2002年10月8日向福建省高級(jí)人民法院下發(fā)的《對(duì)廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會(huì)社買賣合同欠款糾紛一案的請(qǐng)示的復(fù)函》,，能否適用于本案,。

三、法律分析

首先,，本案雙方當(dāng)事人在同一天簽訂了備案合同和未經(jīng)備案的合同,。關(guān)于兩份合同的效力及哪份合同是實(shí)際履行的合同，屬于案件實(shí)體問(wèn)題,，有待實(shí)體審理時(shí)解決,，故不宜在本案程序?qū)彶橹凶鞒稣J(rèn)定。故建設(shè)公司關(guān)于其提供的未經(jīng)備案的合同是實(shí)際履行的合同,，應(yīng)作為確定本案管轄問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)的主張不能予以支持,。

案涉?zhèn)浒负贤械耐ㄓ煤贤瑮l款第1.1.1.1項(xiàng)明確，“合同文件（或稱合同）：指合同協(xié)議書(shū),、中標(biāo)通知書(shū),、投標(biāo)函及投標(biāo)函附錄、專用合同條款,、通用合同條款,、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、圖紙,、已標(biāo)價(jià)工程量清單,，以及其他合同文件?！惫收袠?biāo)文件并不在該合同項(xiàng)下明確的范圍內(nèi),，因此，招標(biāo)文件不是備案合同的一部分,。當(dāng)招標(biāo)文件寫(xiě)明的內(nèi)容與備案合同不一致時(shí),，不影響備案合同相關(guān)內(nèi)容的效力。因此,，建設(shè)公司以招標(biāo)文件與備案合同約定的管轄條款不一致為由,，請(qǐng)求認(rèn)定備案合同管轄條款無(wú)效的主張,，沒(méi)有法律依據(jù)。

案涉工程系招投標(biāo)工程,，經(jīng)過(guò)了嚴(yán)格的招投標(biāo)程序,，雙方當(dāng)事人在確定工程價(jià)款后，簽訂了備案合同,。建設(shè)公司雖主張備案合同中有關(guān)提交鞍山仲裁委員會(huì)仲裁的內(nèi)容不具真實(shí)性,，但其沒(méi)有向法院提交相應(yīng)的證據(jù)，故應(yīng)承擔(dān)不能舉證的責(zé)任,。根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條,，關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同,。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定,，有關(guān)工程范圍、價(jià)款,、質(zhì)量,、管轄爭(zhēng)議條款等均是合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，在備案合同與未經(jīng)備案合同約定的管轄條款不一致時(shí),，應(yīng)當(dāng)以備案合同確定案件的管轄問(wèn)題,。所以，建設(shè)公司主張按照未經(jīng)備案的合同約定的解決爭(zhēng)議條款確定本案管轄問(wèn)題,，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù),。

在廈門櫻織服裝有限公司（以下簡(jiǎn)稱櫻織公司）與日本喜佳思株式會(huì)社（以下簡(jiǎn)稱喜佳思公司）買賣合同欠款糾紛一案中，櫻織公司與喜佳思公司先在1999年8月14日簽訂的買賣合同中約定本契約所關(guān)聯(lián)的一切糾紛應(yīng)按照國(guó)際商務(wù)仲裁協(xié)會(huì)的商務(wù)仲裁規(guī)則,，仲裁結(jié)果為最后的裁決，對(duì)當(dāng)事雙方均有約束力,。之后又于2002年1月18日簽訂一份買賣保證書(shū)及公司解散合約書(shū),，約定：“如有爭(zhēng)紛，當(dāng)事人愿意在日本法院或者廈門國(guó)際商事仲裁機(jī)關(guān)審理,?！币蚝蠛贤淖兞饲昂贤P(guān)于解決爭(zhēng)議的方式，故前一合同關(guān)于以名古屋的仲裁作為最終的解決辦法已無(wú)效,。鑒于當(dāng)事人在后一合同中既約定通過(guò)仲裁又約定通過(guò)訴訟方式解決其爭(zhēng)議,，該約定違反了仲裁排除法院管轄的基本原則，故該仲裁條款無(wú)效,，廈門中級(jí)人民法院依法對(duì)該案具有管轄權(quán),。而本案所涉?zhèn)浒负贤s定仲裁條款清楚、明確,、無(wú)歧義,，不存在既約定仲裁又約定訴訟的問(wèn)題,，所以，最高人民法院《對(duì)廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會(huì)社買賣合同欠款糾紛一案的請(qǐng)示的復(fù)函》與本案情形不同,，不能適用于本案,。

四、裁判結(jié)果

駁回上訴,，維持原審裁定

五,、裁判依據(jù)

（一）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條；

（二）《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十四條第一款第（二）項(xiàng),。