一,、案情介紹

原告蘭建軍,、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司（以下簡稱杭州小拇指公司）訴稱：其依法享有“小拇指”注冊商標專用權(quán)，而天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司（以下簡稱天津小拇指公司）,、天津市華商汽車進口配件公司（以下簡稱天津華商公司）在從事汽車維修及通過網(wǎng)站進行招商加盟過程中,，多處使用了“小拇指”標識，且存在單獨或突出使用“小拇指”的情形,，侵害了其注冊商標專用權(quán),；同時，天津小拇指公司擅自使用杭州小拇指公司在先的企業(yè)名稱,，構(gòu)成對杭州小拇指公司的不正當(dāng)競爭,。故訴請判令天津小拇指公司立即停止使用“小拇指”字號進行經(jīng)營、天津小拇指公司及天津華商公司停止商標侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為,、公開賠禮道歉,、連帶賠償經(jīng)濟損失630000元及合理開支24379.4元，并承擔(dān)案件訴訟費用,。

被告天津小拇指公司、天津華商公司辯稱：1.杭州小拇指公司的經(jīng)營范圍并不含許可經(jīng)營項目及汽車維修類,，也未取得機動車維修的許可,，且不具備“兩店一年”的特許經(jīng)營條件，屬于超越經(jīng)營范圍的非法經(jīng)營,，故其權(quán)利不應(yīng)得到保護,。2.天津小拇指公司、天津華商公司使用“小拇指”標識有合法來源，不構(gòu)成商標侵權(quán),。3.杭州小拇指公司并不從事汽車維修行業(yè),，雙方不構(gòu)成商業(yè)競爭關(guān)系，且不能證明其為知名企業(yè),，其主張企業(yè)名稱權(quán)缺乏法律依據(jù),，天津小拇指公司、天津華商公司亦不構(gòu)成不正當(dāng)競爭,，故請求駁回原告訴訟請求,。

法院經(jīng)審理查明：杭州小拇指公司成立于2004年10月22日，法定代表人為蘭建軍,。其經(jīng)營范圍為：“許可經(jīng)營項目：無,；一般經(jīng)營項目：服務(wù)；汽車玻璃修補的技術(shù)開發(fā),，汽車油漆快速修復(fù)的技術(shù)開發(fā),；批發(fā)、零售,；汽車配件,；含下屬分支機構(gòu)經(jīng)營范圍；其他無需報經(jīng)審批的一切合法項目（上述經(jīng)營范圍不含國家法律法規(guī)規(guī)定禁止,、限制和許可經(jīng)營的項目,。）凡以上涉及許可證制度的憑證經(jīng)營?！逼湎聦俜种C構(gòu)為杭州小拇指公司蕭山分公司,，該分公司成立于2005年11月8日，經(jīng)營范圍為：“汽車涂漆,、玻璃安裝”,。該分公司于2008年8月1日取得的《道路運輸經(jīng)營許可證》載明的經(jīng)營范圍為：“維修（二類機動車維修：小型車輛維修）”。

2011年1月14日,，杭州小拇指公司取得第6573882號“小拇指”文字注冊商標,，核定服務(wù)項目（第35類）：連鎖店的經(jīng)營管理（工商管理輔助）；特許經(jīng)營的商業(yè)管理,；商業(yè)管理咨詢,；廣告（截止）。該商標現(xiàn)在有效期內(nèi),。2011年4月14日,，蘭建軍將其擁有的第6573881號“小拇指”文字注冊商標以獨占使用許可的方式，許可給杭州小拇指公司使用,。

杭州小拇指公司多次獲中國連鎖經(jīng)營協(xié)會頒發(fā)的中國特許經(jīng)營連鎖120強證書,，2009年杭州小拇指公司“小拇指汽車維修服務(wù)”被浙江省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局認定為浙江服務(wù)名牌。

天津小拇指公司成立于2008年10月16日，法定代表人田俊山,。其經(jīng)營范圍為：“小型客車整車修理,、總成修理、整車維護,、小修,、維修救援、專項修理,。（許可經(jīng)營項目的經(jīng)營期限以許可證為準）”,。該公司于2010年7月28日取得的《天津市機動車維修經(jīng)營許可證》載明類別為“二類（汽車維修）”，經(jīng)營項目為“小型客車整車修理,、總成修理,、整車維護、小修,、維修救援,、專項維修?！庇行谧?010年7月28日至2012年7月27日,。

天津華商公司成立于1992年11月23日，法定代表人與天津小拇指公司系同一人,，即田俊山,。其經(jīng)營范圍為：“汽車配件、玻璃,、潤滑脂,、輪胎、汽車裝具,；車身清潔維護,、電氣系統(tǒng)維修、涂漆,；代辦快件,、托運、信息咨詢,；普通貨物（以上經(jīng)營范圍涉及行業(yè)許可證的憑許可證件在有效期內(nèi)經(jīng)營,，國家有專項專營規(guī)定的按規(guī)定辦理）?！碧旖蛉A商公司取得的《天津市機動車維修經(jīng)營許可證》的經(jīng)營項目為：“小型客車整車修理,、總成修理、整車維護,、小修、維修救援、專項修理,，類別為二類（汽車維修）”,，現(xiàn)在有效期內(nèi)。

天津小拇指公司,、天津華商公司在從事汽車維修及通過網(wǎng)站進行招商加盟過程中,，多處使用了“”標識，且存在單獨或突出使用“小拇指”的情形,。

2008年6月30日,，天津華商公司與杭州小拇指公司簽訂了《特許連鎖經(jīng)營合同》，許可天津華商公司在天津經(jīng)營“小拇指”品牌汽車維修連鎖中心,，合同期限為2008年6月30日至2011年6月29日,。該合同第三條第（4）項約定：“乙方（天津華商公司）設(shè)立加盟店，應(yīng)以甲方（杭州小拇指公司）書面批準的名稱開展經(jīng)營活動,。商號的限制使用（以下選擇使用）：（√）未經(jīng)甲方書面同意,，乙方不得在任何場合和時間，以任何形式使用或?qū)Α∧粗浮颉∧粗肝⑿蕖认嚓P(guān)標志進行企業(yè)名稱登記注冊,；未經(jīng)甲方書面同意,，不得將‘小拇指’或‘小拇指微修’名稱加上任何前綴、后綴進行修改或補充,；乙方不得注冊含有‘小拇指’或‘小拇指微修’或與其相關(guān)或相近似字樣的域名等,，該限制包含對乙方的分支機構(gòu)的限制”。2010年12月16日,，天津華商公司與杭州小拇指公司因履行《特許連鎖經(jīng)營合同》發(fā)生糾紛,，經(jīng)杭州市仲裁委員會仲裁裁決解除合同。

另查明,，杭州小拇指公司于2008年4月8日取得商務(wù)部商業(yè)特許經(jīng)營備案,。天津華商公司曾向商務(wù)部行政主管部門反映杭州小拇指公司違規(guī)從事特許經(jīng)營活動應(yīng)予撤銷備案的問題。對此,，浙江省商務(wù)廳《關(guān)于上報杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司特許經(jīng)營有關(guān)情況的函》記載：1.杭州小拇指公司特許經(jīng)營備案時已具備“兩店一年”條件,，符合《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第七條的規(guī)定，可以予以備案,；2.杭州小拇指公司主要負責(zé)“小拇指”品牌管理,，不直接從事機動車維修業(yè)務(wù)，并且擁有自己的商標,、專利,、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源，可以開展特許經(jīng)營業(yè)務(wù),；3.經(jīng)向浙江省道路運輸管理局有關(guān)負責(zé)人了解,，杭州小拇指公司下屬直營店擁有《道路運輸經(jīng)營許可證》,，經(jīng)營范圍包含“三類機動車維修”或“二類機動車維修”，具備從事機動車維修的資質(zhì),；4.杭州小拇指公司授權(quán)許可,，以及機動車維修經(jīng)營不在特許經(jīng)營許可范圍內(nèi)。

二,、爭議焦點

本案的主要爭議焦點為被告天津小拇指公司,、天津華商公司的被訴侵權(quán)行為是否侵害了原告蘭建軍、杭州小拇指公司的注冊商標專用權(quán),，以及是否構(gòu)成對杭州小拇指公司的不正當(dāng)競爭,。

三、法律分析

（一）關(guān)于被告是否侵害了蘭建軍,、杭州小拇指公司的注冊商標專用權(quán)

天津小拇指公司,、天津華商公司在從事汽車維修及通過網(wǎng)站進行招商加盟過程中，多處使用了“小拇指”標識,，且存在單獨或突出使用“小拇指”的情形,，相關(guān)公眾施以一般注意力，足以對服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆,，或誤認天津小拇指公司與杭州小拇指公司之間存在特定聯(lián)系,。標識主體及最易識別部分“小拇指”字樣與涉案注冊商標相同，同時考慮天津小拇指公司在經(jīng)營場所,、網(wǎng)站及宣傳材料中對“小拇指”的商標性使用行為,，應(yīng)當(dāng)認定該標識與涉案的“小拇指”文字注冊商標構(gòu)成近似。據(jù)此,，因天津小拇指公司,、天津華商公司在與蘭建軍、杭州小拇指公司享有權(quán)利的第6573881號“小拇指”文字注冊商標核定的相同服務(wù)項目上,，未經(jīng)許可而使用“小拇指”及單獨使用“小拇指”字樣,，足以導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆和誤認，屬于《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第五十二條第（一）項規(guī)定的侵權(quán)行為,。天津小拇指公司,、天津華商公司通過其網(wǎng)站進行招商加盟的商業(yè)行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條之規(guī)定,，可以認定在與蘭建軍,、杭州小拇指公司享有權(quán)利的第6573882號“小拇指”文字注冊商標核定服務(wù)項目相類似的服務(wù)中使用了近似商標，且未經(jīng)權(quán)利人許可,，亦構(gòu)成《商標法》第五十二條第（一）項規(guī)定的侵權(quán)行為,。

（二）被告是否構(gòu)成對杭州小拇指公司的不正當(dāng)競爭

該爭議焦點涉及兩個關(guān)鍵問題：一是經(jīng)營者是否存在超越法定經(jīng)營范圍的違反行政許可法律法規(guī)行為及其民事權(quán)益能否得到法律保護；二是如何認定反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的競爭關(guān)系,。

1,、關(guān)于經(jīng)營者是否存在超越法定經(jīng)營范圍行為及其民事權(quán)益能否得到法律保護

天津小拇指公司,、天津華商公司認為其行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的一個主要理由在于，杭州小拇指公司未依法取得機動車維修的相關(guān)許可,，超越法定經(jīng)營范圍從事特許經(jīng)營且不符合法定條件,，屬于非法經(jīng)營行為，杭州小拇指公司主張的民事權(quán)益不應(yīng)得到法律保護,。故本案中要明確天津小拇指公司、天津華商公司所指稱杭州小拇指公司超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)的行為是否成立,，以及相應(yīng)民事權(quán)益能否受到法律保護的問題,。

首先，對于超越法定經(jīng)營范圍違反有關(guān)行政許可法律法規(guī)的行為,，應(yīng)當(dāng)依法由相應(yīng)的行政主管部門進行認定,，主張對方有違法經(jīng)營行為的一方，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任,。本案中,，對于杭州小拇指公司是否存在非法從事機動車維修及特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的行為，從現(xiàn)有證據(jù)和事實看,，難以得出肯定性的結(jié)論,。經(jīng)營汽車維修屬于依法許可經(jīng)營的項目，但杭州小拇指公司并未從事汽車維修業(yè)務(wù),，其實際從事的是授權(quán)他人在車輛清潔,、保養(yǎng)和維修等服務(wù)中使用其商標，或以商業(yè)特許經(jīng)營的方式許可其直營店,、加盟商在經(jīng)營活動中使用其“小拇指”品牌,、專利技術(shù)等，這并不以其自身取得經(jīng)營機動車維修業(yè)務(wù)的行政許可為前提條件,。此外,，杭州小拇指公司已取得商務(wù)部商業(yè)特許經(jīng)營備案，杭州小拇指公司特許經(jīng)營備案時已具備“兩店一年”條件,，其主要負責(zé)“小拇指”品牌管理,，不直接從事機動車維修業(yè)務(wù)，并且擁有自己的商標,、專利,、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源，可以開展特許經(jīng)營業(yè)務(wù),。故本案依據(jù)現(xiàn)有證據(jù),，并不能認定杭州小拇指公司存在違反行政許可法律法規(guī)從事機動車維修或特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的行為。

其次,，即使有關(guān)行為超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī),，也應(yīng)由行政主管部門依法查處,，不必然影響有關(guān)民事權(quán)益受到侵害的主體提起民事訴訟的資格，亦不能以此作為被訴侵權(quán)者對其行為不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯,。本案中,，即使杭州小拇指公司超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)，這屬于行政責(zé)任范疇,，該行為并不影響其依法行使制止商標侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為的民事權(quán)利,，也不影響人民法院依法保護其民事權(quán)益。被訴侵權(quán)者以經(jīng)營者超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)為由主張其行為不構(gòu)成侵權(quán)的,，人民法院不予支持,。

2、關(guān)于如何認定反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的競爭關(guān)系

經(jīng)營者之間是否存在競爭關(guān)系是認定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵,?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱反不正當(dāng)競爭法）第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿,、平等,、公平、誠實信用的原則,，遵守公認的商業(yè)道德,。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者,，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人,、其他經(jīng)濟組織和個人?！?由此可見,，反不正當(dāng)競爭法并未限制經(jīng)營者之間必須具有直接的或具體的競爭關(guān)系，也沒有要求經(jīng)營者從事相同行業(yè),。反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為,，是指損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂經(jīng)濟秩序的行為,，從直接損害對象看,，受損害的是其他經(jīng)營者的市場利益。因此,，經(jīng)營者之間具有間接競爭關(guān)系,，行為人違背反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的,，也應(yīng)當(dāng)認定為不正當(dāng)競爭行為,。

本案中,，被訴存在不正當(dāng)競爭的天津小拇指公司與天津華商公司均從事汽車維修行業(yè)。根據(jù)已查明的事實,，杭州小拇指公司本身不具備從事機動車維修的資質(zhì),，也并未實際從事汽車維修業(yè)務(wù)，但從其所從事的汽車玻璃修補,、汽車油漆快速修復(fù)等技術(shù)開發(fā)活動,，以及經(jīng)授權(quán)許可使用的注冊商標核定服務(wù)項目所包含的車輛保養(yǎng)和維修等可以認定，杭州小拇指公司通過將其擁有的企業(yè)標識,、注冊商標,、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源許可其直營店或加盟店使用,，使其成為“小拇指”品牌的運營商，以商業(yè)特許經(jīng)營的方式從事與汽車維修相關(guān)的經(jīng)營活動,。因此,，杭州小拇指公司是汽車維修市場的相關(guān)經(jīng)營者，其與天津小拇指公司及天津華商公司之間存在間接競爭關(guān)系,。

反不正當(dāng)競爭法第五條第（三）項規(guī)定,，禁止經(jīng)營者擅自使用他人企業(yè)名稱，引人誤認為是他人的商品,，以損害競爭對手,。在認定原被告雙方存在間接競爭關(guān)系的基礎(chǔ)上，確定天津小拇指公司登記注冊“小拇指”字號是否構(gòu)成擅自使用他人企業(yè)名稱的不正當(dāng)競爭行為,，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

（1）杭州小拇指公司的企業(yè)字號是否具有一定的市場知名度,。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，杭州小拇指公司自2004年10月成立時起即以企業(yè)名稱中的“小拇指”作為字號使用,，并以商業(yè)特許經(jīng)營的方式從事汽車維修行業(yè),，且專門針對汽車小擦小碰的微創(chuàng)傷修復(fù)，創(chuàng)立了“小拇指”汽車微修體系,，截至2011年,，杭州小拇指公司在全國已有加盟店400余個。雖然“小拇指”本身為既有詞匯,，但通過其直營店和加盟店在汽車維修領(lǐng)域的持續(xù)使用及宣傳,，“小拇指”汽車維修已在相關(guān)市場起到識別經(jīng)營主體及與其他服務(wù)相區(qū)別的作用。2008年10月天津小拇指公司成立時,，杭州小拇指公司的“小拇指”字號及相關(guān)服務(wù)在相關(guān)公眾中已具有一定的市場知名度,。

（2）天津小拇指公司登記使用“小拇指”字號是否具有主觀上的惡意。市場競爭中的經(jīng)營者,，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則,，遵守公認的商業(yè)道德,，尊重他人的市場勞動成果，登記企業(yè)名稱時,，理應(yīng)負有對同行業(yè)在先字號予以避讓的義務(wù),。本案中，天津華商公司作為被特許人,，曾于2008年6月30日與作為“小拇指”品牌特許人的杭州小拇指公司簽訂《特許連鎖經(jīng)營合同》,，法定代表人田俊山代表該公司在合同上簽字，其知曉合同的相關(guān)內(nèi)容,。天津小拇指公司雖主張其與天津華商公司之間沒有關(guān)聯(lián),，是兩個相互獨立的法人，但兩公司的法定代表人均為田俊山,，且天津華商公司的網(wǎng)站內(nèi)所顯示的宣傳信息及相關(guān)聯(lián)系信息均直接指向天津小拇指公司,，并且天津華商公司將其登記的經(jīng)營地點作為天津小拇指公司天津總店的經(jīng)營地點。故應(yīng)認定,，作為汽車維修相關(guān)市場的經(jīng)營者,，天津小拇指公司成立時，對杭州小拇指公司及其經(jīng)營資源,、發(fā)展趨勢等應(yīng)當(dāng)知曉,，但天津小拇指公司仍將“小拇指”作為企業(yè)名稱中識別不同市場主體核心標識的企業(yè)字號，且不能提供使用“小拇指”作為字號的合理依據(jù),，其主觀上明顯具有“搭便車”及攀附他人商譽的意圖,。

（3）天津小拇指公司使用“小拇指”字號是否足以造成市場混淆。根據(jù)已查明事實,，天津小拇指公司在其開辦的網(wǎng)站及其他宣傳材料中,，均以特殊字體突出注明“汽車小劃小碰怎么辦？找天津小拇指”,、“天津小拇指專業(yè)特長”的字樣,，其“優(yōu)惠體驗券”中亦載明“汽車小劃小痕，找天津小拇指”,，其服務(wù)對象與杭州小拇指公司運營的“小拇指”汽車微修體系的消費群體多有重合,。且自2010年起，杭州小拇指公司在天津地區(qū)的加盟店也陸續(xù)成立,，兩者的服務(wù)區(qū)域也已出現(xiàn)重合,。故天津小拇指公司以“小拇指”為字號登記使用，必然會使相關(guān)公眾誤認兩者存在某種淵源或聯(lián)系,，加之天津小拇指公司存在單獨或突出使用“小拇指”汽車維修,、“天津小拇指”等字樣進行宣傳的行為，足以使相關(guān)公眾對市場主體和服務(wù)來源產(chǎn)生混淆和誤認，容易造成競爭秩序的混亂,。

綜合以上分析,，天津小拇指公司登記使用該企業(yè)名稱本身違反了誠實信用原則，具有不正當(dāng)性,，且無論是否突出使用均難以避免產(chǎn)生市場混淆,，已構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)對此承擔(dān)停止使用“小拇指”字號及賠償相應(yīng)經(jīng)濟損失的民事責(zé)任,。

四,、裁判結(jié)果

天津市第二中級人民法院于2012年9月17日作出（2012）二中民三知初字第47號民事判決：一、判決生效之日起天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司立即停止侵害第6573881號和第6573882號“小拇指”文字注冊商標的行為,，即天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司立即在其網(wǎng)站（www.tjxiaomuzhi.net）,、宣傳材料、優(yōu)惠體驗券及其經(jīng)營場所（含分支機構(gòu)）停止使用“”標識,，并停止單獨使用“小拇指”字樣,；二、判決生效之日起天津市華商汽車進口配件公司立即停止侵害第6573881號和第6573882號“小拇指”文字注冊商標的行為,，即天津市華商汽車進口配件公司立即停止在其網(wǎng)站（www.tjxiaomuzhi.com）使用“”標識,；三、判決生效之日起十日內(nèi),，天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司、天津市華商汽車進口配件公司連帶賠償蘭建軍,、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司經(jīng)濟損失及維權(quán)費用人民幣50000元,；四、駁回蘭建軍,、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司的其他訴訟請求,。宣判后，蘭建軍,、杭州小拇指公司及天津小拇指公司,、天津華商公司均提出上訴。天津市高級人民法院于2013年2月19日作出（2012）津高民三終字第0046號民事判決：一,、維持天津市第二中級人民法院（2012）二中民三知初字第47號民事判決第一,、二、三項及逾期履行責(zé)任部分,；二,、撤銷天津市第二中級人民法院（2012）二中民三知初字第47號民事判決第四項；三,、自本判決生效之日起,，天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司立即停止在其企業(yè)名稱中使用“小拇指”字號；四、自本判決生效之日起十日內(nèi),，天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司賠償杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司經(jīng)濟損失人民幣30000元,；五、駁回蘭建軍,、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司的其他上訴請求,；六、駁回天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司,、天津市華商汽車進口配件公司的上訴請求,。

五、裁判依據(jù)

1,、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條,、第五條第（三）項

2、《商標法》第五十二條第（一）項