一、案情介紹

原告蘭建軍,、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司（以下簡稱杭州小拇指公司）訴稱：其依法享有“小拇指”注冊商標專用權(quán),，而天津市小拇指汽車維修服務有限公司（以下簡稱天津小拇指公司）、天津市華商汽車進口配件公司（以下簡稱天津華商公司）在從事汽車維修及通過網(wǎng)站進行招商加盟過程中,，多處使用了“小拇指”標識,，且存在單獨或突出使用“小拇指”的情形，侵害了其注冊商標專用權(quán),；同時,，天津小拇指公司擅自使用杭州小拇指公司在先的企業(yè)名稱，構(gòu)成對杭州小拇指公司的不正當競爭,。故訴請判令天津小拇指公司立即停止使用“小拇指”字號進行經(jīng)營,、天津小拇指公司及天津華商公司停止商標侵權(quán)及不正當競爭行為、公開賠禮道歉,、連帶賠償經(jīng)濟損失630000元及合理開支24379.4元,，并承擔案件訴訟費用。

被告天津小拇指公司,、天津華商公司辯稱：1.杭州小拇指公司的經(jīng)營范圍并不含許可經(jīng)營項目及汽車維修類,，也未取得機動車維修的許可，且不具備“兩店一年”的特許經(jīng)營條件,，屬于超越經(jīng)營范圍的非法經(jīng)營,，故其權(quán)利不應得到保護。2.天津小拇指公司,、天津華商公司使用“小拇指”標識有合法來源,，不構(gòu)成商標侵權(quán),。3.杭州小拇指公司并不從事汽車維修行業(yè)，雙方不構(gòu)成商業(yè)競爭關系,，且不能證明其為知名企業(yè),，其主張企業(yè)名稱權(quán)缺乏法律依據(jù)，天津小拇指公司,、天津華商公司亦不構(gòu)成不正當競爭,，故請求駁回原告訴訟請求。

法院經(jīng)審理查明：杭州小拇指公司成立于2004年10月22日,，法定代表人為蘭建軍,。其經(jīng)營范圍為：“許可經(jīng)營項目：無；一般經(jīng)營項目：服務,；汽車玻璃修補的技術開發(fā),，汽車油漆快速修復的技術開發(fā)；批發(fā),、零售,；汽車配件；含下屬分支機構(gòu)經(jīng)營范圍,；其他無需報經(jīng)審批的一切合法項目（上述經(jīng)營范圍不含國家法律法規(guī)規(guī)定禁止,、限制和許可經(jīng)營的項目。）凡以上涉及許可證制度的憑證經(jīng)營,?！逼湎聦俜种C構(gòu)為杭州小拇指公司蕭山分公司，該分公司成立于2005年11月8日,，經(jīng)營范圍為：“汽車涂漆,、玻璃安裝”。該分公司于2008年8月1日取得的《道路運輸經(jīng)營許可證》載明的經(jīng)營范圍為：“維修（二類機動車維修：小型車輛維修）”,。

2011年1月14日,，杭州小拇指公司取得第6573882號“小拇指”文字注冊商標，核定服務項目（第35類）：連鎖店的經(jīng)營管理（工商管理輔助）,；特許經(jīng)營的商業(yè)管理,；商業(yè)管理咨詢；廣告（截止）,。該商標現(xiàn)在有效期內(nèi),。2011年4月14日，蘭建軍將其擁有的第6573881號“小拇指”文字注冊商標以獨占使用許可的方式,，許可給杭州小拇指公司使用,。

杭州小拇指公司多次獲中國連鎖經(jīng)營協(xié)會頒發(fā)的中國特許經(jīng)營連鎖120強證書，2009年杭州小拇指公司“小拇指汽車維修服務”被浙江省質(zhì)量技術監(jiān)督局認定為浙江服務名牌,。

天津小拇指公司成立于2008年10月16日,，法定代表人田俊山,。其經(jīng)營范圍為：“小型客車整車修理、總成修理,、整車維護,、小修、維修救援,、專項修理,。（許可經(jīng)營項目的經(jīng)營期限以許可證為準）”。該公司于2010年7月28日取得的《天津市機動車維修經(jīng)營許可證》載明類別為“二類（汽車維修）”,，經(jīng)營項目為“小型客車整車修理,、總成修理、整車維護,、小修、維修救援,、專項維修,。”有效期自2010年7月28日至2012年7月27日,。

天津華商公司成立于1992年11月23日,，法定代表人與天津小拇指公司系同一人，即田俊山,。其經(jīng)營范圍為：“汽車配件,、玻璃、潤滑脂,、輪胎,、汽車裝具；車身清潔維護,、電氣系統(tǒng)維修,、涂漆；代辦快件,、托運,、信息咨詢；普通貨物（以上經(jīng)營范圍涉及行業(yè)許可證的憑許可證件在有效期內(nèi)經(jīng)營,，國家有專項專營規(guī)定的按規(guī)定辦理）,。”天津華商公司取得的《天津市機動車維修經(jīng)營許可證》的經(jīng)營項目為：“小型客車整車修理,、總成修理,、整車維護、小修,、維修救援,、專項修理,，類別為二類（汽車維修）”,，現(xiàn)在有效期內(nèi),。

天津小拇指公司、天津華商公司在從事汽車維修及通過網(wǎng)站進行招商加盟過程中,，多處使用了“”標識,，且存在單獨或突出使用“小拇指”的情形。

2008年6月30日,，天津華商公司與杭州小拇指公司簽訂了《特許連鎖經(jīng)營合同》,，許可天津華商公司在天津經(jīng)營“小拇指”品牌汽車維修連鎖中心，合同期限為2008年6月30日至2011年6月29日,。該合同第三條第（4）項約定：“乙方（天津華商公司）設立加盟店,，應以甲方（杭州小拇指公司）書面批準的名稱開展經(jīng)營活動。商號的限制使用（以下選擇使用）：（√）未經(jīng)甲方書面同意,，乙方不得在任何場合和時間,，以任何形式使用或?qū)Α∧粗浮颉∧粗肝⑿蕖认嚓P標志進行企業(yè)名稱登記注冊；未經(jīng)甲方書面同意,，不得將‘小拇指’或‘小拇指微修’名稱加上任何前綴,、后綴進行修改或補充；乙方不得注冊含有‘小拇指’或‘小拇指微修’或與其相關或相近似字樣的域名等,，該限制包含對乙方的分支機構(gòu)的限制”。2010年12月16日,，天津華商公司與杭州小拇指公司因履行《特許連鎖經(jīng)營合同》發(fā)生糾紛,，經(jīng)杭州市仲裁委員會仲裁裁決解除合同。

另查明,，杭州小拇指公司于2008年4月8日取得商務部商業(yè)特許經(jīng)營備案,。天津華商公司曾向商務部行政主管部門反映杭州小拇指公司違規(guī)從事特許經(jīng)營活動應予撤銷備案的問題。對此,，浙江省商務廳《關于上報杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司特許經(jīng)營有關情況的函》記載：1.杭州小拇指公司特許經(jīng)營備案時已具備“兩店一年”條件,，符合《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第七條的規(guī)定，可以予以備案,；2.杭州小拇指公司主要負責“小拇指”品牌管理,，不直接從事機動車維修業(yè)務，并且擁有自己的商標,、專利,、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源，可以開展特許經(jīng)營業(yè)務；3.經(jīng)向浙江省道路運輸管理局有關負責人了解,，杭州小拇指公司下屬直營店擁有《道路運輸經(jīng)營許可證》,，經(jīng)營范圍包含“三類機動車維修”或“二類機動車維修”，具備從事機動車維修的資質(zhì),；4.杭州小拇指公司授權(quán)許可,，以及機動車維修經(jīng)營不在特許經(jīng)營許可范圍內(nèi)。

二,、爭議焦點

本案的主要爭議焦點為被告天津小拇指公司、天津華商公司的被訴侵權(quán)行為是否侵害了原告蘭建軍,、杭州小拇指公司的注冊商標專用權(quán)，以及是否構(gòu)成對杭州小拇指公司的不正當競爭,。

三、法律分析

（一）關于被告是否侵害了蘭建軍,、杭州小拇指公司的注冊商標專用權(quán)

天津小拇指公司、天津華商公司在從事汽車維修及通過網(wǎng)站進行招商加盟過程中,，多處使用了“小拇指”標識，且存在單獨或突出使用“小拇指”的情形,，相關公眾施以一般注意力,，足以對服務的來源產(chǎn)生混淆，或誤認天津小拇指公司與杭州小拇指公司之間存在特定聯(lián)系,。標識主體及最易識別部分“小拇指”字樣與涉案注冊商標相同,，同時考慮天津小拇指公司在經(jīng)營場所、網(wǎng)站及宣傳材料中對“小拇指”的商標性使用行為,，應當認定該標識與涉案的“小拇指”文字注冊商標構(gòu)成近似,。據(jù)此，因天津小拇指公司,、天津華商公司在與蘭建軍,、杭州小拇指公司享有權(quán)利的第6573881號“小拇指”文字注冊商標核定的相同服務項目上，未經(jīng)許可而使用“小拇指”及單獨使用“小拇指”字樣,，足以導致相關公眾的混淆和誤認，屬于《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第五十二條第（一）項規(guī)定的侵權(quán)行為,。天津小拇指公司,、天津華商公司通過其網(wǎng)站進行招商加盟的商業(yè)行為，根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條之規(guī)定，可以認定在與蘭建軍,、杭州小拇指公司享有權(quán)利的第6573882號“小拇指”文字注冊商標核定服務項目相類似的服務中使用了近似商標,，且未經(jīng)權(quán)利人許可，亦構(gòu)成《商標法》第五十二條第（一）項規(guī)定的侵權(quán)行為,。

（二）被告是否構(gòu)成對杭州小拇指公司的不正當競爭

該爭議焦點涉及兩個關鍵問題：一是經(jīng)營者是否存在超越法定經(jīng)營范圍的違反行政許可法律法規(guī)行為及其民事權(quán)益能否得到法律保護,；二是如何認定反不正當競爭法調(diào)整的競爭關系。

1,、關于經(jīng)營者是否存在超越法定經(jīng)營范圍行為及其民事權(quán)益能否得到法律保護

天津小拇指公司,、天津華商公司認為其行為不構(gòu)成不正當競爭的一個主要理由在于，杭州小拇指公司未依法取得機動車維修的相關許可,，超越法定經(jīng)營范圍從事特許經(jīng)營且不符合法定條件,，屬于非法經(jīng)營行為，杭州小拇指公司主張的民事權(quán)益不應得到法律保護,。故本案中要明確天津小拇指公司,、天津華商公司所指稱杭州小拇指公司超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)的行為是否成立，以及相應民事權(quán)益能否受到法律保護的問題,。

首先,，對于超越法定經(jīng)營范圍違反有關行政許可法律法規(guī)的行為，應當依法由相應的行政主管部門進行認定,，主張對方有違法經(jīng)營行為的一方,，應自行承擔相應的舉證責任。本案中,，對于杭州小拇指公司是否存在非法從事機動車維修及特許經(jīng)營業(yè)務的行為,，從現(xiàn)有證據(jù)和事實看，難以得出肯定性的結(jié)論,。經(jīng)營汽車維修屬于依法許可經(jīng)營的項目,，但杭州小拇指公司并未從事汽車維修業(yè)務，其實際從事的是授權(quán)他人在車輛清潔,、保養(yǎng)和維修等服務中使用其商標,，或以商業(yè)特許經(jīng)營的方式許可其直營店、加盟商在經(jīng)營活動中使用其“小拇指”品牌,、專利技術等,，這并不以其自身取得經(jīng)營機動車維修業(yè)務的行政許可為前提條件。此外,，杭州小拇指公司已取得商務部商業(yè)特許經(jīng)營備案,，杭州小拇指公司特許經(jīng)營備案時已具備“兩店一年”條件，其主要負責“小拇指”品牌管理,，不直接從事機動車維修業(yè)務,，并且擁有自己的商標,、專利、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源,，可以開展特許經(jīng)營業(yè)務,。故本案依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，并不能認定杭州小拇指公司存在違反行政許可法律法規(guī)從事機動車維修或特許經(jīng)營業(yè)務的行為,。

其次,，即使有關行為超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)，也應由行政主管部門依法查處,，不必然影響有關民事權(quán)益受到侵害的主體提起民事訴訟的資格,，亦不能以此作為被訴侵權(quán)者對其行為不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯。本案中,，即使杭州小拇指公司超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī),，這屬于行政責任范疇，該行為并不影響其依法行使制止商標侵權(quán)和不正當競爭行為的民事權(quán)利,，也不影響人民法院依法保護其民事權(quán)益,。被訴侵權(quán)者以經(jīng)營者超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)為由主張其行為不構(gòu)成侵權(quán)的，人民法院不予支持,。

2,、關于如何認定反不正當競爭法調(diào)整的競爭關系

經(jīng)營者之間是否存在競爭關系是認定構(gòu)成不正當競爭的關鍵?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中,，應當遵循自愿、平等,、公平,、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德,。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者,，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人,、其他經(jīng)濟組織和個人?！?由此可見,，反不正當競爭法并未限制經(jīng)營者之間必須具有直接的或具體的競爭關系，也沒有要求經(jīng)營者從事相同行業(yè),。反不正當競爭法所規(guī)制的不正當競爭行為,，是指損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂經(jīng)濟秩序的行為，從直接損害對象看,，受損害的是其他經(jīng)營者的市場利益,。因此，經(jīng)營者之間具有間接競爭關系,，行為人違背反不正當競爭法的規(guī)定,，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，也應當認定為不正當競爭行為,。

本案中,，被訴存在不正當競爭的天津小拇指公司與天津華商公司均從事汽車維修行業(yè)。根據(jù)已查明的事實,，杭州小拇指公司本身不具備從事機動車維修的資質(zhì),，也并未實際從事汽車維修業(yè)務，但從其所從事的汽車玻璃修補,、汽車油漆快速修復等技術開發(fā)活動,，以及經(jīng)授權(quán)許可使用的注冊商標核定服務項目所包含的車輛保養(yǎng)和維修等可以認定，杭州小拇指公司通過將其擁有的企業(yè)標識,、注冊商標,、專利、專有技術等經(jīng)營資源許可其直營店或加盟店使用,，使其成為“小拇指”品牌的運營商,，以商業(yè)特許經(jīng)營的方式從事與汽車維修相關的經(jīng)營活動。因此,，杭州小拇指公司是汽車維修市場的相關經(jīng)營者,，其與天津小拇指公司及天津華商公司之間存在間接競爭關系。

反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定,，禁止經(jīng)營者擅自使用他人企業(yè)名稱,，引人誤認為是他人的商品，以損害競爭對手,。在認定原被告雙方存在間接競爭關系的基礎上,，確定天津小拇指公司登記注冊“小拇指”字號是否構(gòu)成擅自使用他人企業(yè)名稱的不正當競爭行為，應當綜合考慮以下因素：

（1）杭州小拇指公司的企業(yè)字號是否具有一定的市場知名度,。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù),，杭州小拇指公司自2004年10月成立時起即以企業(yè)名稱中的“小拇指”作為字號使用，并以商業(yè)特許經(jīng)營的方式從事汽車維修行業(yè),，且專門針對汽車小擦小碰的微創(chuàng)傷修復,，創(chuàng)立了“小拇指”汽車微修體系，截至2011年,，杭州小拇指公司在全國已有加盟店400余個,。雖然“小拇指”本身為既有詞匯,，但通過其直營店和加盟店在汽車維修領域的持續(xù)使用及宣傳，“小拇指”汽車維修已在相關市場起到識別經(jīng)營主體及與其他服務相區(qū)別的作用,。2008年10月天津小拇指公司成立時,，杭州小拇指公司的“小拇指”字號及相關服務在相關公眾中已具有一定的市場知名度。

（2）天津小拇指公司登記使用“小拇指”字號是否具有主觀上的惡意,。市場競爭中的經(jīng)營者,，應當遵循誠實信用原則，遵守公認的商業(yè)道德,，尊重他人的市場勞動成果,，登記企業(yè)名稱時，理應負有對同行業(yè)在先字號予以避讓的義務,。本案中,，天津華商公司作為被特許人，曾于2008年6月30日與作為“小拇指”品牌特許人的杭州小拇指公司簽訂《特許連鎖經(jīng)營合同》,，法定代表人田俊山代表該公司在合同上簽字,，其知曉合同的相關內(nèi)容。天津小拇指公司雖主張其與天津華商公司之間沒有關聯(lián),，是兩個相互獨立的法人,，但兩公司的法定代表人均為田俊山，且天津華商公司的網(wǎng)站內(nèi)所顯示的宣傳信息及相關聯(lián)系信息均直接指向天津小拇指公司,，并且天津華商公司將其登記的經(jīng)營地點作為天津小拇指公司天津總店的經(jīng)營地點,。故應認定，作為汽車維修相關市場的經(jīng)營者,，天津小拇指公司成立時,，對杭州小拇指公司及其經(jīng)營資源、發(fā)展趨勢等應當知曉,，但天津小拇指公司仍將“小拇指”作為企業(yè)名稱中識別不同市場主體核心標識的企業(yè)字號,，且不能提供使用“小拇指”作為字號的合理依據(jù)，其主觀上明顯具有“搭便車”及攀附他人商譽的意圖,。

（3）天津小拇指公司使用“小拇指”字號是否足以造成市場混淆,。根據(jù)已查明事實，天津小拇指公司在其開辦的網(wǎng)站及其他宣傳材料中,，均以特殊字體突出注明“汽車小劃小碰怎么辦？找天津小拇指”,、“天津小拇指專業(yè)特長”的字樣,，其“優(yōu)惠體驗券”中亦載明“汽車小劃小痕，找天津小拇指”,，其服務對象與杭州小拇指公司運營的“小拇指”汽車微修體系的消費群體多有重合,。且自2010年起,，杭州小拇指公司在天津地區(qū)的加盟店也陸續(xù)成立，兩者的服務區(qū)域也已出現(xiàn)重合,。故天津小拇指公司以“小拇指”為字號登記使用,，必然會使相關公眾誤認兩者存在某種淵源或聯(lián)系，加之天津小拇指公司存在單獨或突出使用“小拇指”汽車維修,、“天津小拇指”等字樣進行宣傳的行為,，足以使相關公眾對市場主體和服務來源產(chǎn)生混淆和誤認，容易造成競爭秩序的混亂,。

綜合以上分析,，天津小拇指公司登記使用該企業(yè)名稱本身違反了誠實信用原則，具有不正當性,，且無論是否突出使用均難以避免產(chǎn)生市場混淆,，已構(gòu)成不正當競爭，應對此承擔停止使用“小拇指”字號及賠償相應經(jīng)濟損失的民事責任,。

四,、裁判結(jié)果

天津市第二中級人民法院于2012年9月17日作出（2012）二中民三知初字第47號民事判決：一、判決生效之日起天津市小拇指汽車維修服務有限公司立即停止侵害第6573881號和第6573882號“小拇指”文字注冊商標的行為,，即天津市小拇指汽車維修服務有限公司立即在其網(wǎng)站（www.tjxiaomuzhi.net）,、宣傳材料、優(yōu)惠體驗券及其經(jīng)營場所（含分支機構(gòu)）停止使用“”標識,，并停止單獨使用“小拇指”字樣,；二、判決生效之日起天津市華商汽車進口配件公司立即停止侵害第6573881號和第6573882號“小拇指”文字注冊商標的行為,，即天津市華商汽車進口配件公司立即停止在其網(wǎng)站（www.tjxiaomuzhi.com）使用“”標識,；三、判決生效之日起十日內(nèi),，天津市小拇指汽車維修服務有限公司,、天津市華商汽車進口配件公司連帶賠償蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司經(jīng)濟損失及維權(quán)費用人民幣50000元,；四,、駁回蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司的其他訴訟請求,。宣判后,，蘭建軍、杭州小拇指公司及天津小拇指公司,、天津華商公司均提出上訴,。天津市高級人民法院于2013年2月19日作出（2012）津高民三終字第0046號民事判決：一、維持天津市第二中級人民法院（2012）二中民三知初字第47號民事判決第一,、二,、三項及逾期履行責任部分,；二、撤銷天津市第二中級人民法院（2012）二中民三知初字第47號民事判決第四項,；三,、自本判決生效之日起，天津市小拇指汽車維修服務有限公司立即停止在其企業(yè)名稱中使用“小拇指”字號,；四,、自本判決生效之日起十日內(nèi)，天津市小拇指汽車維修服務有限公司賠償杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司經(jīng)濟損失人民幣30000元,；五,、駁回蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司的其他上訴請求,；六,、駁回天津市小拇指汽車維修服務有限公司、天津市華商汽車進口配件公司的上訴請求,。

五,、裁判依據(jù)

1、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條,、第五條第（三）項

2,、《商標法》第五十二條第（一）項