一、基本案情

斯里蘭卡政府為了緩解國(guó)內(nèi)用電緊張的局勢(shì),，決定通過BOT招標(biāo)方式建設(shè)熱能發(fā)電站,，為此還專門成立了經(jīng)營(yíng)該項(xiàng)目的項(xiàng)目公司-南亞電力公司(South Asia Electricity Company)。本案項(xiàng)目旨在向錫蘭供電局(Ceylon Electricity Board)的電網(wǎng)供電,。加拿大米海利國(guó)際公司(Mihaly International Corporation,， Canada)參與了投標(biāo)，并作為候選人之一受到邀請(qǐng),，且參與了與被申請(qǐng)人之間關(guān)于電站建設(shè)融資的若干談判,。然而，加拿大米海利國(guó)際公司與斯里蘭卡政府之間的談判并未能導(dǎo)致正式簽約,。在此期間,，加拿大米海利公司又將其在該項(xiàng)目項(xiàng)下的權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓給本案申請(qǐng)人美國(guó)米海利公司。該公司是在美國(guó)加利福尼亞州設(shè)立的有限責(zé)任公司,。美國(guó)和斯里蘭卡均為《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民投資爭(zhēng)議公約》(以下簡(jiǎn)稱ICSID公約)締約國(guó),。此外，美國(guó)還與斯里蘭卡在1991年9月20日簽署了《關(guān)于鼓勵(lì)與相互保護(hù)投資的條約》,。

1997月7月29日,，美國(guó)米海利公司向國(guó)際解決投資爭(zhēng)議中心遞交了根據(jù)ICSID公約解決與被申請(qǐng)人斯里蘭卡政府之間的投資爭(zhēng)議，請(qǐng)求裁定被申請(qǐng)人賠償其由于談判投資該招標(biāo)項(xiàng)目所支出的費(fèi)用,。對(duì)于申請(qǐng)人提出的仲裁申請(qǐng),，秘書處于2000年1月11日根據(jù)ICSID公約第36條(3)款進(jìn)行了登記，并向雙方當(dāng)事人發(fā)出了通知,。在雙方當(dāng)事人交換意見的基礎(chǔ)上,，根據(jù)ICSID公約第37條(2)款(b)項(xiàng),，本案仲裁庭由英國(guó)的David Suratgar、澳大利亞的Andrew J. Rogers,，Q.C.和泰國(guó)的Sompong Sucharitkul(首席仲裁員)三人組成,。6月15日,，ICSID執(zhí)行秘書向雙方當(dāng)事人發(fā)出了所有上述仲裁員接受指定的通知,，仲裁庭即視為成立并開始對(duì)本案爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁審理。7月19日,，仲裁庭開庭審理了此案,。在開庭過程中，被申請(qǐng)人首先對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)提出異議,。異議主要集中于兩個(gè)問題：第一,，向ICSID提出仲裁的申請(qǐng)人事實(shí)上并非本案申請(qǐng)人美國(guó)米海利公司，而是加拿大米海利公司,。鑒于加拿大不是ICSID公約的締約國(guó),，因此申請(qǐng)人不具備本案合格申請(qǐng)人的資格；第二,，鑒于本案雙方當(dāng)事人對(duì)所涉及的項(xiàng)目尚未正式簽約,，因而不屬于ICSID公約項(xiàng)下的投資爭(zhēng)議。因此,，仲裁庭對(duì)本案實(shí)體問題,，即申請(qǐng)人所主張對(duì)其為未能導(dǎo)致簽約的談判項(xiàng)目所支出的費(fèi)用補(bǔ)償?shù)闹俨谜?qǐng)求，沒有管轄權(quán),。仲裁庭決定,，被申請(qǐng)人應(yīng)向仲裁庭提交其對(duì)仲裁庭管轄權(quán)異議的書面陳述。申請(qǐng)人將就有關(guān)事實(shí)提交一份有關(guān)管轄權(quán)的備忘錄,，由被申請(qǐng)人對(duì)此備忘錄作出答辯,，然后再由申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人的答辯作出回應(yīng)，被申請(qǐng)人再對(duì)申請(qǐng)人的回應(yīng)作出第二次答辯,。在雙方當(dāng)事人就仲裁庭管轄權(quán)發(fā)表其各自書面意見的基礎(chǔ)上,，2001年4月30日和5月1日，仲裁庭就其管轄權(quán)問題進(jìn)行了開庭審理,。雙方當(dāng)事人對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)各執(zhí)一詞,，開庭審理結(jié)束后，雙方當(dāng)事人又向仲裁庭提供了相關(guān)的補(bǔ)充材料,。

申請(qǐng)人訴稱,，申請(qǐng)人是根據(jù)美國(guó)加利福尼亞州的法律設(shè)立的公司，有充分的權(quán)利請(qǐng)求ICSID公約第25條(2)款項(xiàng)下的保護(hù),。申請(qǐng)人既可以以自己的名義,，也可以代表在加拿大安大略省根據(jù)當(dāng)?shù)胤稍O(shè)立的米海利國(guó)際公司申請(qǐng)仲裁,，其所依據(jù)的法理有兩條：合伙與讓與。申請(qǐng)人稱,，申請(qǐng)人根據(jù)加州法律設(shè)立后,，即與加拿大米海利國(guó)際公司結(jié)成合伙關(guān)系。作為合伙人,，本案申請(qǐng)人既可以以自己的名義,，也可代表加拿大米海利國(guó)際公司申請(qǐng)仲裁。申請(qǐng)人還訴稱,，鑒于它是加拿大米海利公司的合法受讓人,，故有權(quán)主張加拿大米海利公司的所有權(quán)利、利益和索賠請(qǐng)求,。根據(jù)讓與制度,，申請(qǐng)人已經(jīng)得到加拿大米海利公司對(duì)本案被告的所有請(qǐng)求權(quán)項(xiàng)的授權(quán)，在申請(qǐng)人看來,，此項(xiàng)讓與無論根據(jù)加拿大安大略省的法律,，還是按照美國(guó)加利福尼亞州的法律，都是合法的,，申請(qǐng)人與加拿大米海利國(guó)際公司之間的關(guān)系是合伙關(guān)系,。

被申請(qǐng)人稱，申請(qǐng)人無論是由于其與加拿大米海利公司之間的合伙關(guān)系,，還是作為未公開披露的受讓人所享有的權(quán)利義務(wù)而言,，在仲裁庭面前均沒有相應(yīng)的地位。被申請(qǐng)人稱在所涉及項(xiàng)目談判的任何階段申請(qǐng)人與加拿大米海利公司之間作出的合伙安排,，均與被申請(qǐng)人沒有任何關(guān)系,，更談不上申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間書面同意將本案項(xiàng)下的爭(zhēng)議提交ICSID仲裁解決了。  

二,、案例分析

（一）仲裁庭對(duì)本案當(dāng)事人的管轄權(quán)

仲裁庭認(rèn)為,，ICSID和本案仲裁庭的管轄權(quán)所依據(jù)的是ICSID公約和國(guó)際法的一般規(guī)則，而不是任何國(guó)家的國(guó)內(nèi)法,，故談不上究竟以美國(guó)加利福尼亞州還是加拿大安大略省的法律作為依據(jù),。當(dāng)本案申請(qǐng)人美國(guó)米海利公司向ICSID申請(qǐng)仲裁時(shí)，ICSID總干事并沒有發(fā)現(xiàn)明顯地超出ICSID管轄范圍的事項(xiàng),，故根據(jù)ICSID公約第36條進(jìn)行了登記,，開始了仲裁程序。    

仲裁庭認(rèn)為,，所謂美國(guó)米海利公司與加拿大米海利公司共同組成的國(guó)際合伙并不具有獨(dú)立于其成員的法律人格：它并沒有取得各自成員的國(guó)籍或者是雙重國(guó)籍,，不論該國(guó)際合伙在何地成立和如何成立，都不能增加或減少本案申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人提出的基于在斯里蘭卡的電站項(xiàng)目而產(chǎn)生的任何權(quán)利或利益請(qǐng)求權(quán)的能力和滿足ICSID管轄權(quán)所要求的其他條件的能力，因?yàn)槊绹?guó)和斯里蘭卡均為ICSID公約的締約國(guó),。根據(jù)《維也納條約法公約》第34,、35和36條的規(guī)定，約定對(duì)第三者既無損也無益,。加拿大不是ICSID公約的締約國(guó),，故無論是加拿大政府還是其國(guó)民均不能援引ICSID公約，這一原則在庭審中得到雙方當(dāng)事人的贊同,。但由此產(chǎn)生的問題是：既然加拿大米海利公司不能援引ICSID公約項(xiàng)下的權(quán)利,，而向受讓人轉(zhuǎn)讓的權(quán)利不得超出他所擁有的權(quán)限范圍，那么申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人主張權(quán)利則不得超出加拿大米海利公司的權(quán)利范圍,。仲裁庭認(rèn)為,，盡管ICSID尚無類似先例,，對(duì)于與電站有關(guān)的權(quán)利與義務(wù),，申請(qǐng)人美國(guó)米海利公司有權(quán)以自己的名義投訴斯里蘭卡政府。但是必須指出的是,，此項(xiàng)認(rèn)定本身并不產(chǎn)生仲裁庭的管轄權(quán),，還應(yīng)當(dāng)由現(xiàn)有的可仲裁事項(xiàng)的證據(jù)加以證明。 

 (二)仲裁庭對(duì)本案爭(zhēng)議事項(xiàng)的管轄權(quán)

申請(qǐng)人在其口頭或書面陳述中均援引ICSID公約第25條特別是該條(1)款②的規(guī)定作為仲裁庭管轄權(quán)的依據(jù),。據(jù)此,，ICSID的管轄?wèi)?yīng)當(dāng)滿足四個(gè)條件：存在著爭(zhēng)議；此項(xiàng)爭(zhēng)議屬于法律方面的爭(zhēng)議,；此項(xiàng)爭(zhēng)議直接而不是間接地產(chǎn)生于投資者在東道國(guó)的投資,；存在著直接導(dǎo)致爭(zhēng)議產(chǎn)生的投資。為此,，申請(qǐng)人必須證明ICSID和仲裁庭存在著對(duì)本案當(dāng)事人和爭(zhēng)議事項(xiàng)的管轄權(quán),。雙方都同意，ICSID公約本身并沒有對(duì)“投資”作出定義,。申請(qǐng)人主張存在著投資,，其所依據(jù)的是1993年2月15日斯里蘭卡政府簽署的意向書(letter of intent)、9月12日的協(xié)議書(letter of agreement)和1994年7月20日的延長(zhǎng)期限的函件(letter of extension),。

1992年,，當(dāng)斯里蘭卡政府通過BOT方式對(duì)熱能電站公開招標(biāo)時(shí)，共有25家集團(tuán)對(duì)此表達(dá)了投標(biāo)的興趣,。其中共有包括本案申請(qǐng)人在內(nèi)的五家集團(tuán)被邀請(qǐng)與政府進(jìn)行談判,，作為投資意向書的接受方。意向書中稱,，政府已經(jīng)接受了一些程序性的原則,，導(dǎo)致簽約的談判將有序地進(jìn)行，簽約日期大約在1993年第三季度，該項(xiàng)目所需要的費(fèi)用大約400萬美元,。意向書還特別規(guī)定：“本意向書只是對(duì)政府意思的陳述,，對(duì)任何一方當(dāng)事人沒有法律上的拘束力?！薄暗?，政府將盡最大努力，根據(jù)所適用的法律與法規(guī),，采取一切可能采取的措施,，作好所有必要事項(xiàng)的參謀，盡快地促進(jìn)完成此項(xiàng)交易,?！备鞣疆?dāng)事人還起草了購(gòu)電協(xié)議。協(xié)議書的落款是1993年9月22日,。其中談到：“為了進(jìn)一步落實(shí)根據(jù)你方1992年12月31日?qǐng)?bào)告起草的1993年2月15日的意向書,，對(duì)于你們的代表和基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)與投資秘書處和錫蘭供電局的代表正在進(jìn)行的談判，我們很高興地予以確認(rèn),，按照簽約要求的意向書中規(guī)定的進(jìn)程,，各方當(dāng)事人就下列事項(xiàng)達(dá)成了諒解，對(duì)此我們是滿意的,。該諒解規(guī)定之一就是對(duì)電廠估算發(fā)電能力的70%應(yīng)當(dāng)按每千瓦時(shí)0.06美元購(gòu)買(也是1992年12月31日投標(biāo)書中所提出的事項(xiàng)),，到電廠正式投入運(yùn)行之時(shí)，再按合同規(guī)定逐步提高供電能力,。值得指出的是,，在意向書的基礎(chǔ)上，作出的計(jì)劃和融資等事項(xiàng)所需要的資金和精力都在增加,，經(jīng)營(yíng)期限也從15年延長(zhǎng)到20年,，這對(duì)項(xiàng)目的建設(shè)所需要的資金具有很大的影響?！蔽募詈笳劦剑骸氨緟f(xié)議書以錫蘭電力局同意與南亞電力公司簽署的合同為生效條件,。其他所有相關(guān)的旨在向借款人融資、且后者又同意貸款的文件,，均應(yīng)當(dāng)向我們提交,，融資的截止日期有可能在1994年2月15日?！眳f(xié)議書再次特別強(qiáng)調(diào),，協(xié)議書內(nèi)容對(duì)任何一方當(dāng)事人均不產(chǎn)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于項(xiàng)目融資工作未能在2月15日完成,，雙方當(dāng)事人于7月20日達(dá)成了延長(zhǎng)期限的函件,，確認(rèn)“該項(xiàng)目只發(fā)包給你方公司的期限將延長(zhǎng),，但要符合下列條件??”。函件規(guī)定了申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)履行的一系列義務(wù),，其中的一項(xiàng)是如果申請(qǐng)人在規(guī)定的期限內(nèi)未能履行其中的任何一項(xiàng)義務(wù),，函件將自動(dòng)作廢。函件還規(guī)定了有關(guān)項(xiàng)目期限的延長(zhǎng),，但在結(jié)尾處仍然作出如下規(guī)定：“本函件不對(duì)任何一方當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的拘束力,。但是政府將作最大努力采取一切可能采取的措施，作好所有必要事項(xiàng)的參謀,，盡快地促進(jìn)完成此項(xiàng)交易,。”然而,，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間最終還是未能就該電廠項(xiàng)目簽約,，更談不上建設(shè)、擁有和經(jīng)營(yíng)了,。 

仲裁庭在本案中應(yīng)當(dāng)解決的問題是：盡管本案項(xiàng)目最終未能簽約,，申請(qǐng)人為履行導(dǎo)致簽約的意向書所支出的費(fèi)用，是否構(gòu)成ICSID公約項(xiàng)下的“投資”,。在本案中,，仲裁庭考慮到了將公約適用于投資者與東道國(guó)之間的合作形式的變化之中,。然而,，這些變化必須在相關(guān)當(dāng)事人在特定的情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的特定義務(wù)的場(chǎng)合下加以考慮。仲裁庭認(rèn)為,，在另外一些場(chǎng)合下,，類似的支出也許被認(rèn)為是投資。例如,，在授予獨(dú)占權(quán)的期限內(nèi)進(jìn)行的談判或盡管不是獨(dú)占的談判如果導(dǎo)致了合同的成功簽訂,，那么在談判期間所支出的費(fèi)用有足夠的理由作為項(xiàng)目支出的組成部分，因而也可以作為投資的組成部分,。  

在本案中,，當(dāng)事雙方本來可以在談判中約定，南亞電力公司的成立視為對(duì)投資的接受,，以便使被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人在延長(zhǎng)期限函件中規(guī)定的期限內(nèi)未能全部履行其所承擔(dān)的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任,。然而，本案實(shí)際情況則導(dǎo)致得出相反的結(jié)論：因?yàn)樵谏暾?qǐng)人所依據(jù)的所有的文件中,，被申請(qǐng)人都作了如下暗示：只有在合同簽署之后,，被申請(qǐng)人愿意接受他們之間業(yè)已存在的合同關(guān)系和投資關(guān)系。   

根據(jù)上述分析,，仲裁庭作出了下述裁決,，申請(qǐng)人所依據(jù)的三個(gè)文件即斯里蘭卡政府在1993至1994年連續(xù)簽署的投資意向書、協(xié)議書和延長(zhǎng)期限的函件，沒有任何一個(gè)文件對(duì)本案申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人產(chǎn)生法律上的權(quán)利與義務(wù),。在本案情況下,，他們都不意味著斯里蘭卡作為東道國(guó)接受了申請(qǐng)人的投資，因而申請(qǐng)人為此支出的費(fèi)用不構(gòu)成ICSID公約項(xiàng)下的投資,。因此仲裁庭認(rèn)為,，申請(qǐng)人沒有提供充分的證據(jù)證明本案中可能產(chǎn)生法律爭(zhēng)議的“投資”。

三,、裁判結(jié)果

2002年3月15日,，國(guó)際解決投資爭(zhēng)議中心(International Center for the Settlement of Investment Disputes，ICSID)仲裁庭就申請(qǐng)人美國(guó)米海利國(guó)際公司(Mihaly International  Corporation)與被申請(qǐng)人斯里蘭卡(Democratic Socialist Republic of Sri Lanka)政府之間由于通過BOT建設(shè)熱能電站而產(chǎn)生的爭(zhēng)議,，作出如下裁決：①第一,，駁回被申請(qǐng)人提出的對(duì)人管轄權(quán)(ratione personae)先決問題的異議；第二,，支持被申請(qǐng)人提出的對(duì)物管轄權(quán)(ratione materiae)先決問題的異議,，理由是缺乏可以接受的證據(jù)證明本案中可能產(chǎn)生法律爭(zhēng)議的“投資”；第三,，本仲裁庭對(duì)于申請(qǐng)人提交仲裁解決的全部或部分問題,，沒有管轄權(quán)。仲裁庭還裁定：第一,，仲裁費(fèi)用包括仲裁員和秘書處的費(fèi)用和花費(fèi)由雙方當(dāng)事人平均分?jǐn)?；第二，?duì)于雙方當(dāng)事人在本案仲裁程序中的費(fèi)用包括律師費(fèi)和準(zhǔn)備書面文件和口頭程序過程中的費(fèi)用,，由雙方當(dāng)事人自行承擔(dān),。