一,、背景介紹

2014年12月3日,，解決投資爭端國際中心（ICSID）的官方網(wǎng)站上發(fā)布一起新的案件信息,，該中心已受理北京城建集團（以下簡稱“北京城建”）向也門共和國提起的投資爭議仲裁，案號為ARB/14/30,。本案中,，作為也門薩那國際機場航站樓項目的承包人，北京城建依據(jù)1998年中國與也門共和國簽訂的雙邊投資協(xié)定（BIT）主張其在也門的合同和資產(chǎn)受到強制征收,。

二,、案例分析

本案在管轄權(quán)問題上有兩個爭議點值得關(guān)注：（1）北京城建在也門的建筑工程合同是否屬于“投資”；（2）本案爭端是否屬于同意條款的范圍,。

（一）建筑工程合同是否屬于“投資”

申請人若依據(jù)BIT提起ICSID仲裁,，則必須證明其投資項目同時符合BIT中的投資定義和《華盛頓公約》中關(guān)于投資的要求。在1995年至2008年ICSID作出裁決的106個案件中,，東道國對所涉事項的投資性質(zhì)表示異議的有34個,，其中肯定結(jié)論26個，否定結(jié)論8個,。

中國-也門BIT（1998）第一條規(guī)定,，“投資”系指締約一方投資者在締約另一方的領土內(nèi)依照該締約另一方的法律和法規(guī)直接或間接投入的所有資產(chǎn)和所有股金，特別是,，但不限于：（一） 動產(chǎn),、不動產(chǎn)及所有其他財產(chǎn)權(quán)利，如抵押權(quán)和質(zhì)權(quán),、實物擔保,、用益權(quán)和類似權(quán)利；（二）股份,、股票和企業(yè)中其他所有形式的參股,；（三）債權(quán)和其他任何具有經(jīng)濟價值的行為請求權(quán)；（四）著作權(quán),、商標,、專利權(quán)、商名和其他所有工業(yè)產(chǎn)權(quán),、專有技術(shù)和工藝流程,；（五）依法授予的公共權(quán)益的特許權(quán)，包括勘探和開發(fā)自然資源的特許權(quán),。有關(guān)已投資或已再投資的資產(chǎn)和資本的任何法律形式上的變更均不影響其本協(xié)議意義上的“投資”的性質(zhì),。
　　本條對于“投資”的定義采取的是以資產(chǎn)為基礎的寬泛式定義，且“不限于”用語表明其為開放式定義,。本案中,，北京城建在也門的工程范圍包括土地建設、機電設備的供貨和安裝等，這種向東道國境內(nèi)運入大量機器設備或依據(jù)東道國的法律或合同取得BOT等特許權(quán)的工程,，似可歸入該BIT中所列舉的（一）財產(chǎn)權(quán)利,、（三）債權(quán)、（五）特許權(quán)的“投資”形式,。而且BIT對投資的要求并不限于上述5種形式,，因此，北京城建的建筑工程項目即使不屬于上述第（一）至（五）項投資的范圍,，也可能構(gòu)成投資,。
　　就《華盛頓公約》而言，其本身并未給“投資”下定義,。在起草該公約的談判過程中,，曾經(jīng)有一些關(guān)于投資定義的提案，但是布魯切斯教授認為,，找到令人滿意的定義是困難的,，而且任何定義都會引起管轄權(quán)爭議。最終,，各方愿意保持投資定義的開放性和靈活性而未下定義,。
　　在ICSID仲裁實踐中，Salini v. Moroco案（ICSID,，案號為ARB/00/04）涉及高速公路建設合同,，與本案頗為類似。仲裁庭提出的投資四要件具有較大影響,，即：（1）須有資本或其他資源的投入（consideration）,；（2）須持續(xù)一段時間（通常兩年以上）（duration）；（3）須承擔風險（risk）,；以及（4）對東道國發(fā)展有意義（contribution to theeconomic development of the Host State）,。也有仲裁庭認為，投資的構(gòu)成要素中并不包括促進東道國發(fā)展,。就本案而言,，對于也門機場的建筑工程項目，北京城建投入大量的資金,、設備,、技術(shù)和人員；從2006年中標至今已有八年,；在項目實施過程中面臨各種商業(yè)風險和政治性風險等,；而且毋庸置疑的是，首都機場的工程項目對也門的經(jīng)濟社會發(fā)展具有積極意義,，因此,，即便按照上述四點進行審查,，北京城建的建筑工程項目也應該是符合投資要件的。
　　基于上述分析,，北京城建在也門機場的建筑工程項目屬于投資這一點似無較大爭議。

（二）本案爭端是否屬于雙方同意仲裁條款的范圍
　　同意是ICSID行使管轄權(quán)的前提條件,。一般情況下,，ICSID的管轄權(quán)僅限于爭議雙方通過法律文件（合同、當?shù)胤苫駼IT）中的同意條款將某些爭議提交仲裁的情形,。
　　中國和也門的BIT是1998年簽訂的老式投資協(xié)定,，其中的同意條款具有較大的局限性。該BIT第十條第二款中有關(guān)投資的爭議解決內(nèi)容規(guī)定投資者可以選擇將爭議提交至ICSID仲裁,，但對爭議事項做出限制,，即“為此目的，締約任何一方對有關(guān)征收補償款額的爭議提交該仲裁程序均給予不可撤消的同意,。其它爭議提交該程序應征得當事雙方同意”,。可見,，能夠提起ICSID仲裁的爭議有兩類：（1）有關(guān)征收補償款額的爭議,；（2）當事雙方同意的其他爭議。
　　本案中,，若也門政府的行為或措施非屬征收,，那么雙方的爭議就屬于需要另行同意的其他爭議；若也門政府的行為或措施屬于征收,，那么該爭議是否等同于“對有關(guān)征收補償款額的爭議”還需要結(jié)合仲裁庭的先例作進一步分析,。
　　僅從字面分析，征收與征收補償款額并不是同一爭議,，這也是東道國進行管轄權(quán)異議的主要依據(jù),，但在仲裁實踐中，仲裁庭更傾向于將“對有關(guān)征收補償款額的爭議”作擴大性解釋,。
　　在謝業(yè)深訴秘魯案（ICSID,，案號為ARB/07/6）中，仲裁庭引用《維也納條約法公約》第31條從征收條款的字面含義以及條約目的來解釋這一條款,，認為中國秘魯BIT第8條中的“補償”一詞的確限定了仲裁范圍,，但是“涉及”（involving）—詞卻擴大了仲裁范圍，其含義與其他仲裁條款中的“有關(guān)”（concerning）,、“相關(guān)”（relating）相近,。從文義解釋的角度看，“有關(guān)”一詞包含與客體相關(guān)的方方面面,，既包括定性也包括定量,；BIT中規(guī)定的“有關(guān)征收補償款額”不僅包括補償數(shù)額的確定,，還包括與征收有關(guān)的其他事項。
　　在Renta v. Rusian案中,，仲裁庭也做出類似解釋,，指出BIT的要求是爭議必須包括補償數(shù)額的確定，但不僅限于這一事項,；同時結(jié)合上下文指出,，該BIT在保護投資免收征收影響時提及的爭議不限于補償數(shù)額，因此在解釋爭端解決事項時應做廣義理解,；從條約目的來看,，BIT的目的在于吸引外國投資，若限制解釋“有關(guān)征收補償款額的爭議”,，則會導致投資者無法尋求仲裁救濟從而與條約目的不符,。
　　本案中，中國也門BIT亦采用相同的同意條款,，鑒于上述相似案件仲裁庭對管轄權(quán)給予肯定的裁決,，本案的仲裁庭很有可能會支持北京城建，認定ICSID對本案擁有管轄權(quán),。

作為第一起中國建筑承包商因海外承包項目而提起的投資仲裁案,，本案的發(fā)展也將對整個海外承包工程行業(yè)將產(chǎn)生巨大影響?？紤]到中國正在大力推動“一帶一路”戰(zhàn)略及加快發(fā)展海外基礎設施投資,，在輸出高鐵等投資項目領域，尤其需要事先研讀有關(guān)國家的BIT條款,，就非商業(yè)風險及潛在訴訟可能作出更加慎重合理的方案安排,。