一、內(nèi)容判斷上不一致

　　合同的成立是指合同訂立過程的完成,，也即主體對(duì)合同的基本內(nèi)容達(dá)成一致意見,。合同的生效則指依法成立的合同為使其具有法律所賦予的約束力而產(chǎn)生的效力。

　　合同的成立與否屬于事實(shí)判斷問題,，其著眼點(diǎn)在于判斷合同是否存在,，而合同的有效與否則是法律價(jià)值判斷問題，其著眼點(diǎn)在于判斷合同是否符合法律的精神和規(guī)定,，能否發(fā)生法律上的效力,。判斷合同是否成立，其結(jié)果只能是成立或不成立的事實(shí),，而判斷合同是否有效,，其結(jié)果則有生效、無效,、效力待定,、可變更、可撤銷等多種情形,。

　　合同的成立只需當(dāng)事人對(duì)合同主要條款在表面上意思表示一致,，而不問其意思表示背后的真實(shí)性和主要條款的合法性。而合同生效的確認(rèn)既要審查當(dāng)事人的主體合法性,，當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí),，又要審查合同內(nèi)容的合法性。由此可以看出,，對(duì)于合同成立的判斷側(cè)重于對(duì)合同表面狀態(tài)的考察,，而合同的生效則側(cè)重于對(duì)合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的考察。如果將合同的成立和生效混同起來,，那對(duì)于效力待定的合同是成立還是生效則無法判斷,。

　　二、成立和生效適用規(guī)則不同

　　合同的成立適用意思自治原則,，當(dāng)事人有從事合同行為的意志自由,，可以自由地選擇合同的相對(duì)人、訂立的形式和合同的內(nèi)容,，依其自由意志創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。只要具備意思表示這一基本事實(shí)，合同即告成立,。而合同的生效必須在國(guó)家的干預(yù)下,，依法判斷合同是否合乎法律,，只有合法的合同才能有效。合同成立的條件只涉及到當(dāng)事人之間的問題,，而合同生效的條件不僅涉及到當(dāng)事人,，還涉及到法律的要求問題。兩者雖然都涉及到意思表示一致,，但二者的側(cè)重點(diǎn)又有所不同,。合同的成立要求意思表示一致，即承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致,，而合同的生效則進(jìn)一步要求意思表示的自主性和真實(shí)性,。

　　即使雙方的意思表示一致，但如果不是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,，而是受一方的欺詐,、脅迫，合同是否生效就需留待進(jìn)一步的探討,。此外,，國(guó)家對(duì)合同不成立和不生效的態(tài)度不同。合同的成立主要是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人合意,，體現(xiàn)了合同自由原則,。因而，對(duì)于合同不成立,，國(guó)家不會(huì)主動(dòng)干預(yù),。但合同成立后，能否發(fā)生法律效力,，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果,，就遠(yuǎn)非當(dāng)事人的自由意思所能決定。合同的生效強(qiáng)調(diào)立法者對(duì)合同關(guān)系的評(píng)價(jià),，反映了立法者對(duì)合同的干預(yù),。因此，對(duì)于無效合同,，國(guó)家會(huì)主動(dòng)進(jìn)行干預(yù),。

　　三、合同的成立與生效要件不同

　　合同的一般成立要件只需意思表示一致即可,，理由如下：所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。合同作為法律行為的具體表現(xiàn)形式,，它的一般成立要件只是一事實(shí)判斷問題,，其分析對(duì)象只是行為構(gòu)成要素。意思表示一項(xiàng)就已足矣,。有學(xué)者認(rèn)為,，合同不能沒有行為人,，而且可能有多個(gè)行為人。但不能忘了的是,，只有人才能作出意思表示,，沒有行為人就沒有意思表示，明確了意思表示要素,，行為人就已經(jīng)確定,。而且合同是意思表示一致的結(jié)果，意思表示一致本身就表明肯定存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人,。如果沒有至少兩個(gè)當(dāng)事人,，又何來一致的可能性。因此,，再將當(dāng)事人列入合同之成立要件已無實(shí)際必要,。

　　合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保護(hù),，并能夠產(chǎn)生合同當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果,。因此，合同的生效要件就是法律判斷的標(biāo)準(zhǔn)問題,。主要有以下一些要件：

　?。ㄒ唬┲黧w合格。當(dāng)事人應(yīng)具備訂立合同的條件,，這是毋庸置疑的,。

　　（二）意思表示真實(shí),。意思表示真實(shí)是合同生效的一個(gè)重要構(gòu)成要件,，是指表意人的表示行為應(yīng)當(dāng)真實(shí)反映其內(nèi)心的效果意思。合同是意思表示一致的產(chǎn)物,，是一種當(dāng)事人之間的合意,。這種合意是否產(chǎn)生法律上的效力，取決于意思表示是否真實(shí),。

　?。ㄈ┬袨椴贿`反法律及社會(huì)公共利益?！逗贤ā返?2條規(guī)定,，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效,。法律,、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定在法律用語上往往表現(xiàn)為“禁止、必須,、不得”等等,，它不允許有任何形式的違反,。

　　（四）形式合法,?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人訂立合同,，有書面形式,、口頭形式和其他形式。法律,、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的,，應(yīng)當(dāng)采用書面形式,。這就涉及到當(dāng)事人如果沒有采用一定的形式，那合同是無效還是不成立?有人認(rèn)為形式要件是合同的成立要件,，有人認(rèn)為是合同的生效要件,，還有人認(rèn)為應(yīng)具體分析，根據(jù)合同的性質(zhì)作不同的區(qū)分,。

　　有些合同,，雖然法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式,，但如果當(dāng)事人未采用書面形式,，一方又已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的,，該合同成立,。

　　從該規(guī)定可以看出，合同的書面形式更多的是作為證明合同存在的證據(jù)而出現(xiàn),。有些合同,，如中外合資經(jīng)營(yíng)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)合同需要經(jīng)過審批機(jī)關(guān)的審批才能生效,。在這種情況下,，因?yàn)榉伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù),，或者辦理批準(zhǔn),、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù),，或者仍未辦理批準(zhǔn),、登記等手續(xù)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。還有些合同,，雖然法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù),，但如果法律,、行政法規(guī)并未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力,，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移,。

　　四、成立和生效的時(shí)間有差異

　　合同的成立是合同生效的邏輯前提,，合同只有在成立后才談得上進(jìn)一步衡量其是否有效的問題,。考察合同的生效,，首先就必須考察該合同是否成立,。合同雖已成立，但是否生效有待于進(jìn)一步的判斷,。合同的生效時(shí)間與成立時(shí)間又是有聯(lián)系的,，生效時(shí)間不能脫離成立時(shí)間而獨(dú)立得到確定。符合法律規(guī)定的合同其成立時(shí)間和生效時(shí)間一般是一致的,，《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)第44條規(guī)定,，依法成立的合同自成立時(shí)生效。無效的合同與被撤銷的合同的無效溯及時(shí)間也必然與合同的成立時(shí)間有關(guān),。如《合同法》第56條規(guī)定,，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，這就把無效的溯及時(shí)間和成立時(shí)間緊密聯(lián)系起來,，而無所謂生效時(shí)間,。如果不把成立和生效區(qū)分開來，無效的溯及時(shí)間就無從確定,。

　　五,、合同不成立和不生效的法律后果不同

　　合同不具備成立要件，產(chǎn)生的是不成立的后果,。合同不具備生效要件,，則產(chǎn)生無效等后果。合同如果缺乏某些條款或形式欠缺而不成立,，當(dāng)事人可以通過補(bǔ)正或者實(shí)際履行使合同成立,。如果當(dāng)事人沒有采取補(bǔ)正措施，有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任制度,，賠償另一方當(dāng)事人所遭受的信賴?yán)娴膿p失,，表現(xiàn)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生民事賠償責(zé)任。對(duì)于已成立但未生效的合同而言，無效標(biāo)志著合同自始沒有法律上的約束力,，當(dāng)事人必須停止履行,。合同無效由于國(guó)家的干預(yù)，有過失一方不僅應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任,，而且還可能承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任,。如果當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家,、集體或者第三人利益的,，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有或者返還集體、第三人,。

　　六,、合同的解釋適用不同

　　合同的成立與否在某些情況下可以適用合同的解釋方法使之成立，而對(duì)合同的效力而言,，則不存在適用合同解釋方法以使無效的合同轉(zhuǎn)化為有效的可能性,。在判斷合同是否成立時(shí)，法院為避免當(dāng)事人訂立合同的努力全部落空,，在符合當(dāng)事人真實(shí)意思的前提下,，可以通過合同解釋的方法來彌補(bǔ)合同成立中的部分缺陷。這是從鼓勵(lì)當(dāng)事人積極從事交易,，減少合同的交易成本角度考慮的,。合同的生效與否是國(guó)家法律評(píng)價(jià)的結(jié)果，反映的是國(guó)家對(duì)合同的干預(yù),，是一種國(guó)家強(qiáng)制力的體現(xiàn),，因此不能通過合同解釋的方法使本屬無效的合同成為有效合同。