一,、違約責(zé)任與締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任，是指合同成立前的締約過程中,，因締約人一方致合同不成立或無效,，或被撤銷所具有的過失所承擔(dān)的責(zé)任。

（一）違約責(zé)任與締約過失責(zé)任相比,，其不同之處在于,，違約責(zé)任是以合同的有效成立為基礎(chǔ)的。在合同成立前,，因過失而致相對(duì)人受損害時(shí),，不能依合同違約責(zé)任請(qǐng)求損害賠償，而需依締約過失責(zé)任請(qǐng)求賠償,，所以違約責(zé)任救濟(jì)的是合同的履行利益,，而締約過失責(zé)任救濟(jì)的是法律肯定的信賴?yán)妗?/p>

（二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有四:

1.當(dāng)事人違反先合同義務(wù)，這里的先合同義務(wù)指要約生效后,、合同成立前,，締約雙方在磋商過程中發(fā)生的說明,、告知、注意等義務(wù),；

2.主觀有過錯(cuò),，此所謂過錯(cuò)，乃是指一方對(duì)于合同的不成立,、無效或者被撤銷存在過錯(cuò),，也即具有可歸責(zé)性；

3.對(duì)方受有損失,，這里所謂的損失,，通常是指信賴?yán)娴膿p失，即在相信合同有效存在而合同不存在的情況下所遭受的損失,；

4.負(fù)有先合同義務(wù)一方主觀上的過錯(cuò)與另一方遭受的損失存在因果關(guān)系,。

二、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任

（一）兩者的區(qū)別

主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.歸責(zé)原則方面,。許多國家的法律規(guī)定,，違約責(zé)任適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則。侵權(quán)責(zé)任在各國法律中通常以過錯(cuò)責(zé)任為基本原則,，而對(duì)某些特殊侵權(quán)行為實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則,。根據(jù)中國侵權(quán)行為法的規(guī)定，對(duì)侵權(quán)責(zé)任采用過錯(cuò)責(zé)任,、嚴(yán)格責(zé)任,、公平責(zé)任原則，實(shí)際上是采用了多重歸責(zé)原則,。在侵權(quán)之訴中,，只有在受害人具有重大過失時(shí),，侵權(quán)人的賠償責(zé)任才可以減輕,。而在違約之訴中，只要受害人具有輕微過失,，違約當(dāng)事人的賠償責(zé)任就可以減輕,。

2.責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)條件方面。在違約責(zé)任中,，行為人只要實(shí)施了違約行為,，且不具有有效的抗辯事由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任,。但在侵權(quán)責(zé)任中,，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無損害事實(shí),，便無侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生,。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件（如不可抗力)以外，合同當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任的情況（故意或重大過失的情形除外),。在侵權(quán)責(zé)任中,，免責(zé)條件或原因只能是法定的，當(dāng)事人不能事先約定免責(zé)條件,，也不能對(duì)不可抗力的范圍事先約定,。

3.責(zé)任形式方面。違約責(zé)任主要采取違約金形式,，違約金是由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的,，因而在違約事實(shí)發(fā)生以后，違約金的支付并不以對(duì)方發(fā)生損害為條件,。而侵權(quán)責(zé)任主要采取損害賠償?shù)男问?，損害賠償是以實(shí)際發(fā)生的損害為前提條件的。此外,，根據(jù)《民法通則》第 112 條的規(guī)定,，當(dāng)事人可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損害賠償額的計(jì)算方法，但侵權(quán)責(zé)任不能通過此種辦法來解決,。

4.責(zé)任范圍方面,。違約的損害賠償責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償，不包括對(duì)人身傷害的賠償和精神損害的賠償責(zé)任,，且法律常采取“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)來限定賠償?shù)姆秶?。?duì)于侵權(quán)責(zé)任而言，損害賠償不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償,，而且包括人身傷害和精神損害的賠償,，其賠償范圍不僅應(yīng)包括直接損失，還應(yīng)包括間接損失,。

5.證明責(zé)任方面,。根據(jù)大多數(shù)國家的民法規(guī)定，在合同之訴中,，受害人不負(fù)證明責(zé)任,，而違約方必須證明其沒有過錯(cuò)，否則將推定他有過錯(cuò),。在侵權(quán)之訴中,，侵權(quán)行為人通常不負(fù)證明責(zé)任，受害人必須就其主張舉證,。在某些特殊侵權(quán)行為中,，也實(shí)行證明責(zé)任倒置。根據(jù)中國民法規(guī)定,，在一般侵權(quán)行為中,，受害人有義務(wù)就加害人的過錯(cuò)問題舉證,，而在特殊侵權(quán)責(zé)任中，應(yīng)由加害人反證證明自己沒有過錯(cuò),。在違約責(zé)任中,，違約方應(yīng)當(dāng)證明自己沒有過錯(cuò)，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,。

6.訴訟管轄方面,。根據(jù)中國民事訴訟法的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟,，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄,，合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地,、合同簽訂地,、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄,；而因侵權(quán)行為提起的訴訟,，由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄。

7.訴訟時(shí)效方面,。違約之訴的訴訟時(shí)效為2年,，而侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效通常為2年，但身體受到傷害的賠償損失請(qǐng)求權(quán),，訴訟時(shí)效為1年,。從以上分析可見，由于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任存在著重要的區(qū)別,，因此,，在責(zé)任競(jìng)合的情況下，不法行為人承擔(dān)何種責(zé)任,，將導(dǎo)致不同法律后果的產(chǎn)生,，并嚴(yán)重影響到對(duì)受害人利益的保 護(hù)和對(duì)不法行為人的制裁。

三,、兩者的競(jìng)合

（一）違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合,，是指在一方當(dāng)事人違約時(shí)，不僅造成了對(duì)方的合同權(quán)利即債權(quán)（相對(duì)權(quán))的損害,，違反了約定義務(wù)，而且侵害了對(duì)方的人身或者財(cái)產(chǎn),，造成了對(duì)方人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)（絕對(duì)權(quán))的損害,，違反了法定的義務(wù)，受害者既可請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任,，也可請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。

（二）特點(diǎn)

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合有三個(gè)基本特點(diǎn)：

1.責(zé)任競(jìng)合因某個(gè)違反義務(wù)的行為引起,；

2. 某個(gè)違反義務(wù)的行為既符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件也符合侵約責(zé)任的構(gòu)成要件；

3.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間相互沖突,，即兩者之間既不能相互吸收,，也不能同時(shí)并存。由于兩者存在重大差異,，因此當(dāng)事人依合同法提起違約之訴,，還是依侵權(quán)行為法提起侵權(quán)之訴將產(chǎn)生不同的法律后果。

（三）競(jìng)合處理

1.中國現(xiàn)行法律對(duì)責(zé)任競(jìng)合的規(guī)定

《合同法》第 122 條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為,，侵害對(duì)方人身,、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,?！?/p>

2.在合同法中正式確認(rèn)責(zé)任競(jìng)合制度，這在世界各國的合同立法中是少見的,，其主要確立了以下三項(xiàng)規(guī)則：

（1）確認(rèn)了責(zé)任競(jìng)合的構(gòu)成要件,。即是說責(zé)任競(jìng)合是指“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身,、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的”,，換句話是說，必須是一種違約行為同時(shí)侵害了非違約方的人身權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益的,，或者當(dāng)事人一方的違約行為并沒有侵害對(duì)方人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的,，不構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合。

（2）允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中的一種做出選擇,。所謂“受害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。”是指在發(fā)生責(zé)任競(jìng)合以后,，應(yīng)當(dāng)由受害人做出選擇,，而不是司法審判人員為受害人選擇某種責(zé)任方式。在通常情況下,，受害人能夠選擇對(duì)其最為有利的責(zé)任方式,，如果受害人選擇不適當(dāng)也應(yīng)當(dāng)由受害人自己負(fù)擔(dān)不利的后果。允許受害人選擇,，正是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求私法自治和合同自由的固有內(nèi)容,。

（3）受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種責(zé)任提出請(qǐng)求，而不能同時(shí)基于兩種責(zé)任提出請(qǐng)求,。所謂“受害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。”實(shí)際上意味著受害人只能選擇一種責(zé)任形式提出請(qǐng)求,，法院也只能滿足受害人一種請(qǐng)求,，而不能使兩種責(zé)任同時(shí)并用,。如果受害人在提出一種請(qǐng)求以后，因?yàn)闀r(shí)效屆滿等原因被駁回或不能成立,，受害人也可以提出另外一種請(qǐng)求,，但無論如何受害人不能同時(shí)基于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任提出請(qǐng)求。