山東高法
裁判要旨
1.父母主張向子女的匯款系借款,，而子女認為系贈予的,，子女須提供證據(jù)對其關于贈予的主張加以證明，未提供證據(jù)或提供的證據(jù)不足以推翻父母所提供的相關證據(jù)的,，法院應綜合全案證據(jù)情況認定為借款,。
2.在法院根據(jù)原告提供的住址依法向被告寄送訴訟文書被退回，通過原告提供的被告的手機號碼撥打電話,、發(fā)送短信進行告知亦無回復,，從而無法核實被告確切住址的情形下，采用公告送達方式對其進行送達，符合法律規(guī)定,。
中華人民共和國最高人民法院
民事裁定書
（2017）最高法民申4942號
再審申請人（一審被告,、二審被上訴人）：尹鋒，男,，1982年3月8日出生,，漢族，住北京市朝陽區(qū),。
委托訴訟代理人：朱彬,，江蘇正氣浩然律師事務所律師。
被申請人（一審原告,、二審上訴人）：尹錫生,，男，1953年4月24日出生,，漢族,，住江蘇省丹陽市開發(fā)區(qū)。
再審申請人尹鋒因與被申請人尹錫生民間借貸糾紛一案,，不服江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終1241號民事判決,，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查,，現(xiàn)已審查終結(jié)。
尹鋒申請再審稱：本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項,、第二項,、第四項、第六項,、第十項規(guī)定的情形,，應予再審。
主要事實和理由是：（一）二審法院將尹錫生轉(zhuǎn)賬支付給尹鋒的款項認定為借款錯誤,。尹錫生與尹鋒系父子關系,，雙方并無借貸合意，尹錫生通過銀行轉(zhuǎn)賬支付給尹鋒的款項并非借款而是贈予,，二審法院將上述款項認定為借款錯誤,。二審法院以尹鋒在二審庭前調(diào)解時同意支付尹錫生1130萬元為由，認定案涉395萬元,、40萬元兩筆款項的性質(zhì)為借款,，違反了《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條規(guī)定，將當事人在調(diào)解中作出的妥協(xié)作為之后訴訟中對其不利的證據(jù),。
（二）一審法院送達程序違法,，二審法院未予糾正，剝奪了尹鋒的答辯權(quán)、上訴權(quán)等訴訟權(quán)利,。
二審判決將丹陽市恒大名都9幢603室房屋認定為尹鋒的婚房,，并據(jù)此認定尹錫生提供該地址作為尹鋒的住所錯誤。
尹鋒的委托訴訟代理人朱彬律師在二審開庭時陳述常州星河丹堤別墅是尹鋒的婚房,，尹錫生對此并無異議,。尹鋒申請再審重新提交了金碧物業(yè)有限公司關于丹陽市恒大名都9幢603室房屋交接資料、尹鋒所有的常州星河丹堤別墅照片,，可以證明尹錫生假冒尹鋒名義辦理了丹陽市恒大名都9幢603室房屋的交房手續(xù),，捏造了尹鋒長期居住于此的事實，以達到本案一審缺席判決的目的,。
一審法院在未能通過尹錫生提供的尹鋒住址進行送達的情況下,，未對尹鋒的戶籍地或經(jīng)常居住地進行確認，便通過公告送達方式對尹鋒進行送達,，違反法定程序,，據(jù)此進行的缺席審理和缺席判決均不合法。
（三）尹錫生二審庭審時提交的尹鋒發(fā)給尹錫生的手機短信未經(jīng)庭審質(zhì)證,，二審法院予以采信并作出對尹鋒不利的認定錯誤,。
本院經(jīng)審查認為：（一）關于尹錫生支付給尹鋒的款項是否為借款問題。
尹錫生主張案涉款項系其出借給尹鋒的款項,，有銀行匯款憑證,、尹鋒發(fā)給尹錫生的關于尹鋒確認尹錫生為其名下2500萬元資產(chǎn)的唯一債權(quán)人的短信、常州星河協(xié)達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司銷售部出具的證明及清單等證據(jù)予以證實,。尹鋒雖主張上述款項均系其父尹錫生對其的贈予,，但未能提供證據(jù)證實。二審法院綜合本案證據(jù)情況,，認定案涉款項系尹鋒向尹錫生的借款,，并無不當。
尹錫生于2013年4月15日,、2013年8月27日分別向尹鋒匯付的395萬元,、40萬元款項，雖注明匯款用途為還款,，但尹鋒并無證據(jù)證明其曾向尹錫生出借過該款項,，且根據(jù)尹錫生提供的常州星河協(xié)達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司銷售部出具的證明及清單，尹鋒在收到尹錫生的匯款395萬元后,，即向常州星河協(xié)達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付了395萬元購房款,，與尹錫生關于尹鋒收到該借款后用于償還購房款的主張相符。
故二審法院對尹鋒關于上述395萬元,、40萬元系尹錫生向其償還的款項的主張不予支持,，亦無不當,。
二審判決認定上述兩筆款項為尹鋒向尹錫生的借款，并非依據(jù)尹鋒在二審庭前進行調(diào)解時同意支付尹錫生1130萬元的事實作出,，尹鋒關于二審判決違反了《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條規(guī)定的理由,，不能成立。
（二）關于一審法院送達程序問題,。
尹鋒申請再審重新提交了金碧物業(yè)有限公司關于丹陽市恒大名都9幢603室房屋的交接資料,、尹鋒所有的常州星河丹堤別墅照片，但上述證據(jù)材料不能證明丹陽市恒大名都9幢603室房屋的交接手續(xù)系尹錫生假冒尹鋒名義辦理,，尹錫生捏造了尹鋒長期居住于此的事實,，以達到一審缺席判決的目的。
尹鋒雖主張戶籍發(fā)生變更,，但其未提供證據(jù)證明其將戶籍地址變更情況告知過尹錫生,，也未提供證據(jù)證實尹錫生知曉其確切住址。
一審法院根據(jù)尹錫生提供的住址依法向尹鋒寄送應訴通知書,，該郵件被退回,，退改原因為“家中無人”。一審法院還通過尹錫生提供的尹鋒的手機號碼,，給尹鋒打電話,、發(fā)短信對其進行告知，但該電話無人接聽,，短信也無回復,。
后一審法院在無法核實尹鋒確切住址的情形下，采用公告送達方式對尹鋒進行送達,，并無不妥,。
尹鋒提出的一審法院在未能通過尹錫生提供的尹鋒住址進行送達的情況下，未對尹鋒的戶籍地或經(jīng)常居住地進行確認,，便通過公告送達方式對尹鋒進行送達，違反法定程序的理由,，于法無據(jù),。尹鋒關于一審法院送達程序違法，二審判決未予糾正,，剝奪了尹鋒的答辯權(quán),、上訴權(quán)等訴訟權(quán)利的主張，亦不能成立,。
二審法院對尹鋒發(fā)給尹錫生的手機短信在庭審中組織了質(zhì)證,，尹鋒關于該手機短信未經(jīng)質(zhì)證的主張，與事實不符,。綜上,，尹鋒提出的再審事由不能成立,，其再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項,、第四項,、第六項、第十項規(guī)定的情形,。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：駁回尹鋒的再審申請,。
審判長汪軍
審判員王展飛
審判員張愛珍
二〇一七年十二月十八日