買“旺仔”牛奶,，得到的卻是“旺子”,，“六個核桃”搖身變?yōu)椤按髠€核桃”，“康師傅”變臉為“康帥傅”,，“天方”客串為“天萬”……諸如此類的“傍名牌”現(xiàn)象,，不光讓消費者頭疼，也讓被傍的企業(yè)頗為煩惱,。那么這種山寨行為是否涉嫌侵權呢?

“山寨產(chǎn)品”可能侵犯外觀設計專利權

“山寨產(chǎn)品”通過模仿他人產(chǎn)品,，特別是模仿具有一定知名度的品牌產(chǎn)品，包括對產(chǎn)品外觀,、商標,、功能的模仿，以達到吸引消費者的目的,。如果他人產(chǎn)品外觀設計被授予外觀設計專利權,，則相關“山寨產(chǎn)品”可能構成外觀設計專利侵權。

外觀設計專利是專利權的客體,，是專利法保護的對象,，是指依法應授予專利權的外觀設計。它與發(fā)明或實用新型完全不同,，即外觀設計不是技術方案,。中國《專利法》第二條中規(guī)定：“外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀,、圖案或者其結合以及色彩與形狀,、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。

侵犯外觀專利權常見的行為方式

屬于同類產(chǎn)品是進行外觀設計侵權判定的前提,。

(一)外觀設計專利侵權判定中,，應當首先審查被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品,。不屬于同類產(chǎn)品的,，不構成侵犯外觀設計專利權,。

(二)審查外觀設計專利產(chǎn)品與侵權產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品，應當依據(jù)商品銷售的分類習慣和客觀實際情況,，并參照外觀設計分類表(《國際外觀設計分類表》)對二者是否屬于同類產(chǎn)品作出認定,。

(三)同類產(chǎn)品是外觀設計侵權判定的前提，但不排除在特殊情況下,，類似產(chǎn)品之間的外觀設計亦可以進行侵權判定,。

普通消費者的眼光是外觀設計侵權判定的標準。

(一)進行外觀設計專利侵權判定,，應當以普通消費者的眼光和審美觀察力為標準,。

(二)普通消費者作為一個特殊的消費群體，是指該外觀設計專利同類產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品的購買者或者使用者,。

整體觀察,、綜合判斷是外觀設計侵權判斷的主要方式

對被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀設計進行對比，應當進行整體觀察和綜合判斷,，看兩者是否具有相同的美感,。

1、如果兩者的全部構成要素相同或相近似,，法院應當認為兩者是相同的外觀設計,。

2、如果兩者的全部構成要素不相同或不相近似,，法院應當認為兩者是不相同的外觀設計,。

3、如果構成要素中的主要部分(要部)相同或相近似,、次要部分不同,，應當認為兩者是不相同的外觀設計。

4,、產(chǎn)品的大小,、材料、內(nèi)部構造和性能通常不能作為二者不相同和不相似的判定依據(jù),。但是,，可以考慮各部分之間的比例因素。

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