一,、案情介紹

內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱一審法院）經(jīng)審理查明：

2007年6月19日，滿洲里市外交會(huì)館領(lǐng)區(qū)基本建設(shè)辦公室（以下簡(jiǎn)稱外交會(huì)館基建辦）,、天宇公司及大龍公司就“外交會(huì)館3#館裝飾裝修工程”事宜,，由大龍公司引薦天宇公司參加該項(xiàng)目的投標(biāo)。如果中標(biāo),，由天宇公司施工,。為圓滿完成施工任務(wù)，三方達(dá)成如下協(xié)議：（一）工程名稱為滿洲里外交會(huì)館3#館工程,，建筑面積約4.5萬平方米,，承包內(nèi)容為裝飾裝修及安裝工程。（二）本工程合同價(jià)款暫按壹億玖仟萬元,，工程進(jìn)度款支付暫以此價(jià)格為基數(shù)計(jì)算,。（三）1、外交會(huì)館基建辦責(zé)任：（1）負(fù)責(zé)解決施工前期手續(xù)報(bào)批,，協(xié)調(diào)解決施工隊(duì)伍進(jìn)場(chǎng)辦公臨建及住宿用房,；（2）負(fù)責(zé)解決施工中各政府職能部門協(xié)調(diào)工作,。2、天宇公司責(zé)任：（1）確保按主合同要求的施工安全,、質(zhì)量,、進(jìn)度進(jìn)行施工；（2）做好現(xiàn)場(chǎng)施工管理,，滿足外交會(huì)館基建辦變更要求,；（3）做好內(nèi)部管理工作，精心組織,、科學(xué)施工,、統(tǒng)籌安排，完成外交會(huì)館基建辦安排的施工任務(wù),；（4）協(xié)議簽訂后3天內(nèi)組織項(xiàng)目部及施工人員進(jìn)場(chǎng),。3、大龍公司責(zé)任：（1）牽頭協(xié)調(diào)外交會(huì)館基建辦與天宇公司雙方關(guān)系,；（2）監(jiān)督,、督促外交會(huì)館基建辦與天宇公司雙方履行合同約定的義務(wù)，當(dāng)外交會(huì)館基建辦不能履行合同條款中約定的義務(wù)時(shí),，大龍公司替外交會(huì)館基建辦完全履行合同約定的義務(wù),，承擔(dān)其擔(dān)保責(zé)任；（3）協(xié)議各方不能按上述條款執(zhí)行時(shí),，由大龍公司先行調(diào)解,，若大龍公司不能調(diào)解則按主合同所述方式執(zhí)行；（4）政府資金到位前,，所需施工資金由大龍公司負(fù)責(zé)解決,。（四）結(jié)算方式：（1）按實(shí)際工程量結(jié)算，總價(jià)不下??；（2）工程量按照施工圖紙、設(shè)計(jì)變更及洽商手續(xù)依據(jù)《建筑工程計(jì)算規(guī)則》計(jì)算,；定額執(zhí)行《2004年內(nèi)蒙古自治區(qū)裝飾裝修工程消耗定額及基礎(chǔ)價(jià)格》及配套2004年的建筑安裝定額,；費(fèi)率按照《內(nèi)蒙古自治區(qū)建設(shè)工程費(fèi)用計(jì)算規(guī)則》及相關(guān)文件規(guī)定計(jì)取,；材料價(jià)格按施工期間滿洲里建設(shè)局發(fā)布的價(jià)格執(zhí)行或外交會(huì)館基建辦與天宇公司雙方共同確認(rèn),；滿足設(shè)計(jì)參數(shù)及外交會(huì)館基建辦要求，天宇公司推薦外交會(huì)館基建辦認(rèn)可,；（3）考慮天宇公司的墊付資金成本,，按天宇公司墊資額度及同期銀行貸款利率給與補(bǔ)償。（五）付款方式：（1）合同簽訂后7日內(nèi)，外交會(huì)館基建辦應(yīng)向天宇公司支付合同總價(jià)款的5%作為工程備料款,；（2）根據(jù)工程進(jìn)度每半月支付一次工程款，工程款的支付額度結(jié)合外交會(huì)館基建辦的支付能力確定,，但不低于該階段已完成工程量的工程款的30%,；（3）工程完工，工程決算審計(jì)后,，外交會(huì)館基建辦應(yīng)向天宇公司支付至總價(jià)款的95%,；（4）余款在保修期滿后一個(gè)月內(nèi)付清；（5）外交會(huì)館基建辦延期支付工程款,，每天按所欠工程款的0.1%向天宇公司支付違約金,。依據(jù)該協(xié)議的約定，天宇公司組織人員開始進(jìn)場(chǎng)施工,。施工期間,，外交會(huì)館基建辦于2008年6月20日下發(fā)“根據(jù)市委、市政府有關(guān)指示精神,，從即日起3號(hào)館各個(gè)工種所有施工單位全面停止施工并按現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際結(jié)算工程量,，同時(shí)各施工單位負(fù)責(zé)看護(hù)各自施工的現(xiàn)場(chǎng)及進(jìn)場(chǎng)材料的完好性”的《通知》，天宇公司依據(jù)該《通知》停工,，到目前為止本案所涉工程沒有復(fù)工,。

天宇公司向一審法院提交了從2007年6月至2008年6月工程進(jìn)度情況及每月完成工程量的價(jià)款，2007年6月完成工程價(jià)款2700萬元,，7月完成1200萬元,，8月完成1200萬元，9月完成1500萬元,，10月完成760萬元,，11月完成100萬元，12月完成40萬元,，2008年4月完成300萬元,，5月完成120萬元，6月完成80萬元,，合計(jì)完成8000萬元,。在施工期間，2007年9月30日,，收到大龍公司1000萬元工程款,；2007年10月30日收到大龍公司800萬元工程款；2008年12月7日收到外交會(huì)館基建辦200萬元工程款,；2008年12月18日收到大龍公司1000萬元工程款,。大龍公司還主張通過北京順鑫集團(tuán)公司于2008年12月30日支付1000萬元工程款，天宇公司不認(rèn)可。

2011年8月18日,，建設(shè)單位滿洲里市人民政府對(duì)本案所涉工程進(jìn)行了審價(jià),，工程造價(jià)為72420216元，且認(rèn)可天宇公司代墊設(shè)計(jì)費(fèi)366萬元,。

另查明,，該工程停工后，天宇公司給624名勞務(wù)人員發(fā)放遣散費(fèi)4241400元,。同時(shí)雇傭10名人員對(duì)工地及材料進(jìn)行看護(hù),，從2008年7月至2011年12月共發(fā)放工資1344400元。為了存放材料租用倉庫,，發(fā)生租賃費(fèi)56850元,。天宇公司從停工至現(xiàn)在為了協(xié)商此事，共支出差旅費(fèi)和招待費(fèi)用509828.31元,。該部分事實(shí),，滿洲里市人民政府對(duì)天宇公司提供的證據(jù)不予認(rèn)可。

天宇公司提起訴訟,，請(qǐng)求判令：（一）滿洲里市人民政府支付工程款46080216元,，延期付款違約金12678736元，墊資利息20472864元,，遣散費(fèi)4241400元,，留守人員工資1344000元，倉庫租賃費(fèi)56850元,，差旅費(fèi)及招待費(fèi)509828元,，合計(jì)85383894元，保留預(yù)期利潤的訴權(quán),；（二）天宇公司對(duì)上述債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán),；（三）大龍公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

大龍公司反訴請(qǐng)求：（一）確認(rèn)《協(xié)議書》無效,，駁回要求大龍公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求,；（二）返還已支付的工程墊資款2800萬元及利息8013976元。

一審法院判決：一,、滿洲里市人民政府給付天宇公司工程款46080216元,；二、滿洲里市人民政府給付天宇公司工程款墊資利息（從2007年11月1日開始計(jì)算至給付之日止,，執(zhí)行中國人民銀行同期貸款利率,，其中：墊資工程款51680216元從2007年11月1日開始計(jì)算至2008年7月20日；工程款58080216元從2008年7月20日開始計(jì)算至2008年12月7日,；工程款56080216元從2008年12月7日開始計(jì)算至2008年12月18日,；工程款46080216元從2008年12月18日開始計(jì)算至給付之日止）,；三、滿洲里市人民政府賠償天宇公司遣散費(fèi)4241400元,、留守人員工資1344000元,、倉庫租賃費(fèi)56850元、差旅費(fèi)349222.09元,；四,、大龍公司對(duì)滿洲里市人民政府給付工程款及墊資利息承擔(dān)連帶責(zé)任；五,、駁回天宇公司的其他訴訟請(qǐng)求；六,、駁回大龍公司的反訴請(qǐng)求,。一審案件受理費(fèi)426919元，由天宇公司負(fù)擔(dān)85383.8元,，滿洲里市人民政府負(fù)擔(dān)341535.2元,；反訴案件受理費(fèi)110935元，由大龍公司負(fù)擔(dān),。

大龍公司不服一審判決,，向本院提起上訴，請(qǐng)求：1,、撤銷一審判決,，駁回天宇公司要求大龍公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任的訴訟請(qǐng)求；2,、判令天宇公司返還大龍公司已支付的工程墊款2800萬元以及利息8013976元,。3、由天宇公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用,。主要理由：1,、一審判決“本院認(rèn)為”部分前后矛盾、邏輯混亂,。一審判決一方面認(rèn)定《協(xié)議書》“違反法律規(guī)定,，所簽合同應(yīng)依法確定無效”，另一方面又認(rèn)定《協(xié)議書》的條款具有法律約束力,，在判決中引用《協(xié)議書》所約定的具體條款作為判決確定各方責(zé)任的依據(jù),，嚴(yán)重違反《合同法》第五十六條的規(guī)定。2,、一審法院判決大龍公司對(duì)滿洲里市人民政府應(yīng)支付的工程款及利息承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù),。一審判決一方面認(rèn)定《協(xié)議書》無效，另一方面又認(rèn)定《協(xié)議書》中的擔(dān)保條款是“當(dāng)事人的真實(shí)意思表示”并且作為擔(dān)保人承擔(dān)保證責(zé)任的依據(jù),，明顯違反《擔(dān)保法》的規(guī)定,，顯屬枉法裁判,。一審判決混淆了一般保證和連帶責(zé)任保證的區(qū)別，認(rèn)定大龍公司承擔(dān)連帶責(zé)任不僅沒有《協(xié)議書》約定的依據(jù),，更沒有法律依據(jù),。即使《協(xié)議書》有效，大龍公司承擔(dān)的也只是一般保證責(zé)任,，而不是連帶責(zé)任保證,。如果《協(xié)議書》被確定無效，大龍公司承擔(dān)一般保證責(zé)任都沒有法律依據(jù),，承擔(dān)連帶保證責(zé)任就更沒有法律依據(jù)了,。同時(shí)，《協(xié)議書》沒有滿足“如果乙方中標(biāo),，由乙方施工”的生效條件,，且《協(xié)議書》無效的過錯(cuò)完全在滿洲里市人民政府和天宇公司，大龍公司對(duì)《協(xié)議書》無效不存在任何過錯(cuò),。3,、大龍公司要求天宇公司返還墊付工程款2800萬元以及利息具有充分法律依據(jù)。一審判決明確認(rèn)定各方簽訂的《協(xié)議書》因違反法律規(guī)定而無效,，而《協(xié)議書》無效正是由于滿洲里市人民政府和天宇公司未履行招投標(biāo)程序而導(dǎo)致,，根據(jù)《合同法》規(guī)定，天宇公司應(yīng)返還大龍公司根據(jù)無效協(xié)議所墊付的工程款2800萬元,，并應(yīng)賠償大龍公司的利息損失,。4、一審判決違反法定程序,。天宇公司于2012年1月即向一審法院起訴,，直到2013年6月13日，一審法院在未經(jīng)公開宣判的情況下,，直接通知大龍公司領(lǐng)取判決書,，明顯超過法定的審限和法律規(guī)定的宣判程序。5,、一審判決適用法律嚴(yán)重錯(cuò)誤,。一審判決在認(rèn)定主合同無效的情況下，不僅適用《合同法》中關(guān)于承擔(dān)違約責(zé)任的條款,，且適用《擔(dān)保法》第十九條之規(guī)定,，認(rèn)定擔(dān)保合同有效，判令大龍公司按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)責(zé)任,。此外,，天宇公司在一審過程中放棄要求滿洲里市人民政府承擔(dān)違約金的訴訟請(qǐng)求，其性質(zhì)屬于訴訟過程中的變更訴訟請(qǐng)求的行為,，但一審法院卻適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十一條的規(guī)定以民事裁定書的形式予以準(zhǔn)許,，并于同日作出一審判決,，明顯適用法律錯(cuò)誤，嚴(yán)重違反訴訟程序,。

天宇公司答辯稱,，1、一審判決“本院認(rèn)為”部分前后一致,，邏輯清晰,。根據(jù)《合同法》第五十六條、五十七條的規(guī)定,，一審判決認(rèn)定涉案三方協(xié)議無效,，同時(shí)認(rèn)定協(xié)議中的條款具有法律約束力，并非自相矛盾,。本案中,，三方協(xié)議的當(dāng)事人均是協(xié)議主體，大龍公司是給付工程款的主體,，其否認(rèn)自己是工程施工結(jié)算和給付責(zé)任主體的觀點(diǎn)不能成立。根據(jù)三方協(xié)議中“政府資金到位前,，所需施工資金由丙方負(fù)責(zé)解決”之約定,，大龍公司負(fù)有還款義務(wù)。2,、一審判決大龍公司對(duì)滿洲里人民政府應(yīng)支付的工程款及利息承擔(dān)連帶責(zé)任符合法律規(guī)定,。涉案三方協(xié)議是三方真實(shí)意思表示，大龍公司的擔(dān)保責(zé)任是合同約定內(nèi)容,，擔(dān)保條款有效應(yīng)受法律保護(hù),。因《協(xié)議書》沒有明確是一般保證還是連帶保證，一審判決根據(jù)《擔(dān)保法》第十九條規(guī)定進(jìn)行判決符合法律規(guī)定,。大龍公司認(rèn)可并履行了協(xié)議約定的部分內(nèi)容,，其作為資金給付人、擔(dān)保人,、三方協(xié)議的主體,，在天宇公司提供了投標(biāo)申請(qǐng)及手續(xù)后，不讓滿洲里市人民政府給天宇公司辦理招標(biāo)手續(xù),，對(duì)《協(xié)議書》無效應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任,。3、大龍公司要求天宇公司返還墊付工程款2800萬元及利息沒有事實(shí)及法律依據(jù),。大龍公司與滿洲里市人民政府惡意串通,，誘惑天宇公司簽訂三方協(xié)議。天宇公司在履行三方協(xié)議過程中無任何過錯(cuò),。而滿洲里市人民政府拒不給付工程款,，拒不給天宇公司辦理相關(guān)招投標(biāo)手續(xù),，在沒有給付一分錢的情況下無理要求停工，并將涉案工程賣給大中華集團(tuán)存在嚴(yán)重過錯(cuò),。大龍公司在明知滿洲里市人民政府沒有履行能力的情況下,，為了謀取自身利益惡意串通，并以資金給付人,、擔(dān)保人的身份誘惑,、欺騙天宇公司簽訂三方協(xié)議。之后,，拒不解決施工資金,，其行為同樣違背誠實(shí)信用原則存在嚴(yán)重過錯(cuò)。大龍公司以涉案工程沒有進(jìn)行招標(biāo)為由,，否認(rèn)整個(gè)合同的效力不能成立,。4、一審判決符合法律規(guī)定,，程序合法,。一審期間，大龍公司提起反訴,，故意拖延時(shí)間,，由于多次開庭及質(zhì)證，在當(dāng)事人同意調(diào)解的情況下,，主審法官曾多方調(diào)解沒有達(dá)成協(xié)議,，造成判決書沒有及時(shí)送到，但并不違反法律程序,。

滿洲里市人民政府答辯稱,，1、滿洲里市人民政府始終要求天宇公司出示企業(yè)資質(zhì)等級(jí)證書,，天宇公司當(dāng)庭未能提供,，一審法院令其庭后提供，但一審判決在審理查明中未查明天宇公司資質(zhì)等級(jí)情況,，屬認(rèn)定事實(shí)不清,。2、天宇公司應(yīng)對(duì)合同無效承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任,，一審判決天宇公司未承擔(dān)責(zé)任錯(cuò)誤,。3、滿洲里市人民政府單方中止合同是出于工程質(zhì)量及外交方面考慮,，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。4、天宇公司虛列損失,，卻未提供有效證據(jù),。綜上請(qǐng)求撤銷一審判決,，駁回天宇公司的訴訟請(qǐng)求。

本院二審查明：因上訴請(qǐng)求及理由中關(guān)于一審判決實(shí)體處理不公的主張已涵蓋程序不公問題,，故大龍公司同意其于上訴狀中提出的關(guān)于一審判決違反法定程序的主張不作為本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題予以審理,。

本院二審查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相同。

二,、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

（一）《協(xié)議書》的效力問題,；

（二）大龍公司應(yīng)否對(duì)案涉工程欠款及墊資利息承擔(dān)連帶責(zé)任；

（三）天宇公司應(yīng)否向大龍公司返還工程墊款2800萬元以及利息8013976元,。

三,、法律分析

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題為：（一）關(guān)于本案所涉合同的主體,、性質(zhì),、效力及履行問題；（二）關(guān)于本案工程款及墊資利息的問題,；（三）關(guān)于違約及損失的問題,；（四）關(guān)于大龍公司承擔(dān)連帶責(zé)任的問題；（五）關(guān)于大龍公司要求天宇公司返還工程墊資款的問題,；（六）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的問題,。

關(guān)于本案所涉合同的主體、性質(zhì),、效力及履行問題。本案所涉合同是于2007年6月19日簽訂,，簽訂主體為外交會(huì)館基建辦,、天宇公司及大龍公司。外交會(huì)館基建辦是于2005年7月21日經(jīng)滿洲里市人民政府批準(zhǔn)成立的臨時(shí)機(jī)構(gòu),，沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),，不能對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，因而滿洲里市人民政府應(yīng)就該合同的權(quán)利和義務(wù)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任,，是合同的主體,，亦是本案適格的被告。大龍公司作為本案所涉合同的引薦人,，在合同中三方就各自的權(quán)利和義務(wù)作了明確的約定,，是本案合同的主體，亦應(yīng)依據(jù)合同約定享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù),。外交會(huì)館基建辦,、天宇公司及大龍公司所簽合同，雖然約定的內(nèi)容均為裝飾裝修的內(nèi)容,，但屬于建設(shè)工程施工合同糾紛調(diào)整的范疇,，本案的性質(zhì)應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛,。本案天宇公司承包的工程屬于政府項(xiàng)目，依據(jù)《中華人民共和國招投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《招投標(biāo)法》）及相關(guān)法律的規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo),，但本案沒有招投標(biāo)，違反法律規(guī)定,，所簽合同應(yīng)依法確認(rèn)無效,。雖然本案所涉合同是因未進(jìn)行招投標(biāo)而導(dǎo)致的無效，但天宇公司依據(jù)合同約定進(jìn)場(chǎng)施工開始履行合同約定義務(wù),，天宇公司依照滿洲里市人民政府于2008年6月20日下發(fā)的《停工通知》,，停止了施工行為，并對(duì)善后事宜進(jìn)行了相應(yīng)的處理,，現(xiàn)提起訴訟要求保護(hù)其權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)得到法律的保護(hù),。

關(guān)于工程款及墊資利息的問題。本案所涉工程停工后,，2011年12月31日,，滿洲里市人民政府對(duì)已完工程及庫存材料確認(rèn)的造價(jià)為72420216元，天宇公司墊付設(shè)計(jì)費(fèi)366萬元,，合計(jì)工程總造價(jià)為76080216元,，本案當(dāng)事人對(duì)此沒有異議。大龍公司共支付2800萬元,，滿洲里市人民政府支付200萬元,，合計(jì)支付3000萬元，尚欠46080216元,。至于大龍公司主張通過北京順鑫集團(tuán)公司于2008年12月30日支付天宇公司1000萬元工程款,，天宇公司不認(rèn)可該筆款屬于大龍公司支付的工程款，主張屬于該公司與集團(tuán)公司的借款,，與本案沒有關(guān)系,，依據(jù)本案查明的事實(shí)，該筆款不能認(rèn)定為大龍公司向天宇公司支付的工程款,，大龍公司的主張沒有事實(shí)依據(jù),，不予支持。天宇公司向滿洲里市人民政府主張給付工程欠款46080216元有事實(shí)和法律依據(jù),，予以支持,。給付工程款利息是給付工程款的附隨義務(wù)，由于本案是墊資施工,，雙方在合同第四條第（3）項(xiàng)中作了“考慮乙方（天宇公司）的墊付資金成本,，按乙方（天宇公司）墊資額度及同期銀行貸款利率給與補(bǔ)償”的約定，應(yīng)從墊資之日起計(jì)算利息，天宇公司向一審法院提交了每月完成工程量及價(jià)款的《工程進(jìn)度表》,，要求從墊資施工的第一個(gè)月完成的工程量價(jià)款開始計(jì)算利息,，由于其所報(bào)的工程量進(jìn)度價(jià)款與最終結(jié)算有差距，從第一個(gè)月完成的工程進(jìn)度價(jià)款開始計(jì)算利息不公平,。依據(jù)天宇公司工程進(jìn)度表截止2007年11月1日完成的工程量價(jià)款為7360萬元,，而2007年11月1日之后至停工之前的工程進(jìn)度款640萬元，本案計(jì)算工程進(jìn)度價(jià)款利息從2007年11月1日開始計(jì)算較為公平,；同時(shí)因?yàn)殡p方最終結(jié)算為72420216元,，計(jì)算2007年11月1日之前完成的工程進(jìn)度價(jià)款以實(shí)際結(jié)算價(jià)款減去2007年11月1日之后至停工之前的工程進(jìn)度款640萬元，即以69680216元作為截止2007年11月1日完成的工程進(jìn)度價(jià)款來計(jì)算工程墊資利息至2008年7月20日停工之日較為合理（在計(jì)算利息時(shí)要減去其間給付的工程進(jìn)度款）,。從2008年7月20日開始以工程實(shí)際造價(jià)計(jì)算利息至給付之日止,，并以實(shí)際欠款數(shù)分段計(jì)算。

關(guān)于違約及賠償損失的問題,。由于本案工程沒有進(jìn)行招投標(biāo)致使雙方所簽合同無效,，天宇公司主張追究滿洲里市人民政府違約金的訴訟請(qǐng)求沒有前提條件，不予支持,。但由于在合同履行過程中,，滿洲里市人民政府單方停止施工，應(yīng)對(duì)天宇公司發(fā)生的實(shí)際損失承擔(dān)賠償責(zé)任,。本案所涉工程停工后,，天宇公司對(duì)624名勞務(wù)人員進(jìn)行了遣散，發(fā)放了遣散費(fèi)4241400元,；對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)留守,，給留守人員發(fā)放工資1344000元；對(duì)庫存材料存放發(fā)生租賃費(fèi)56850元,，均由滿洲里市人民政府予以賠償,。天宇公司主張由于停工后，滿洲里市人民政府沒有及時(shí)處理善后事宜,，經(jīng)常去滿洲里市與滿洲里市人民政府協(xié)商發(fā)生差旅費(fèi)及其他費(fèi)用509828.31元，該費(fèi)用中只對(duì)差旅費(fèi)349222.09元予以賠償,，其余費(fèi)用不予賠償,。

關(guān)于大龍公司要求天宇公司返還工程墊資款和天宇公司要求大龍公司承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。天宇公司要求大龍公司承擔(dān)連帶給付責(zé)任,，2007年6月19日三方所簽協(xié)議中“監(jiān)督,、督促甲乙雙方履行合同約定的義務(wù)，當(dāng)甲方（滿洲里市人民政府）不能履行合同條款中約定的義務(wù)時(shí),，丙方（大龍公司）替甲方履行合同約定的義務(wù),，承擔(dān)其擔(dān)保責(zé)任”及“政府資金到位前，所需施工資金由丙方負(fù)責(zé)解決”之約定,，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,，不能由于沒有進(jìn)行招投標(biāo)致使合同無效的后果,，影響了合同主體之間依據(jù)合同中相關(guān)結(jié)算和給付條款之約定承擔(dān)責(zé)任。因而天宇公司請(qǐng)求大龍公司對(duì)滿洲里市人民政府不能給付工程款的義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求,，予以支持,；對(duì)其因滿洲里市人民政府賠償責(zé)任要求大龍公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，就本案中要求大龍公司承擔(dān)損失賠償?shù)倪B帶責(zé)任沒有法律依據(jù),，不予支持,，依法予以駁回。大龍公司反訴請(qǐng)求天宇公司返還已付工程墊資款及利息的請(qǐng)求依據(jù)為本案所涉工程因未進(jìn)行招投標(biāo)而導(dǎo)致合同無效,，合同主體應(yīng)依據(jù)無效合同處理原則進(jìn)行返還,。但本案是建設(shè)施工合同糾紛，就結(jié)算工程款及給付義務(wù)的相關(guān)約定是合同主體的真實(shí)意思表示,，應(yīng)依據(jù)合同約定約束簽約人,，故對(duì)大龍公司的該項(xiàng)反訴請(qǐng)求，不予支持,，依法予以駁回,。

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的問題。天宇公司請(qǐng)求對(duì)本案所涉建筑物行使優(yōu)先受償權(quán),，本案糾紛涉及的只是裝修裝飾部分,，并非工程的全部，天宇公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不符合《合同法》第二百八十六條“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的,，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款,。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià),、拍賣的以外,，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣,。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”之規(guī)定,，其要求行使優(yōu)先受償權(quán)沒有法律依據(jù)，不予支持,，依法予以駁回,。

綜上，天宇公司所提給付工程款及墊資工程款利息,、賠償損失及要求大龍公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求成立,，予以支持，其他請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律依據(jù)不予支持,；大龍公司的反訴請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律依據(jù),，不予支持。

本案當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題是：（一）《協(xié)議書》的效力問題；（二）大龍公司應(yīng)否對(duì)案涉工程欠款及墊資利息承擔(dān)連帶責(zé)任,；（三）天宇公司應(yīng)否向大龍公司返還工程墊款2800萬元以及利息8013976元,。

（一）《協(xié)議書》的效力問題。

本院認(rèn)為,，《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察,、設(shè)計(jì)、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益,、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目,；（三）使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn),，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂,，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的,，依照其規(guī)定”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的,；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”。經(jīng)審理查明,，本案訟爭(zhēng)《協(xié)議書》約定施工的滿洲里外交會(huì)館3#館工程為政府工程項(xiàng)目,，關(guān)系公用事業(yè)及社會(huì)公共利益，根據(jù)《招投標(biāo)法》的上述規(guī)定,，屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目,。就該約定建設(shè)項(xiàng)目，滿洲里市人民政府未進(jìn)行招標(biāo),，天宇公司,、大龍公司亦未履行投標(biāo)程序。據(jù)此,，一審判決認(rèn)定《協(xié)議書》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效,，認(rèn)定事實(shí)及適用法律正確,，本院予以維持,。

（二）大龍公司應(yīng)否對(duì)案涉工程欠款及墊資利息承擔(dān)連帶責(zé)任。

《協(xié)議書》第三條第3款“丙方責(zé)任”第②項(xiàng)約定：大龍公司“監(jiān)督、督促外交會(huì)館基建辦與天宇公司雙方履行合同約定的義務(wù),，當(dāng)外交會(huì)館基建辦不能履行合同條款中約定的義務(wù)時(shí),，大龍公司替外交會(huì)館基建辦完全履行合同約定的義務(wù)，承擔(dān)其擔(dān)保責(zé)任”,。第④項(xiàng)約定：“政府資金到位前,，所需施工資金由大龍公司解決”。依上述約定文意解釋,，大龍公司于本案中不僅有擔(dān)?！秴f(xié)議書》約定義務(wù)履行的意思表示，其亦為《協(xié)議書》締約一方主體,，承擔(dān)政府資金到位前工程款的支付義務(wù),。質(zhì)言之，本案中,，大龍公司在先期引薦天宇公司作為施工方參與締約后,，又作為合同相對(duì)一方當(dāng)事人，以協(xié)議方式向天宇公司承諾,，若滿洲里市人民政府不能履行包括支付工程款在內(nèi)的約定義務(wù)時(shí),，由其負(fù)責(zé)替代完成。并同時(shí)明確政府資金到位前,，所需施工資金由大龍公司先行負(fù)責(zé)解決,。其后于《協(xié)議書》實(shí)際履行過程中，大龍公司亦以前述約定為據(jù),，分別于2007年9月30日及10月30日,、2008年12月18日分三次向天宇公司直接支付工程款累計(jì)達(dá)2800萬元。上述《協(xié)議書》締約背景,、相關(guān)條款約定內(nèi)容及實(shí)際履行情況表明,，大龍公司的真實(shí)意思表示為整體加入到與天宇公司及滿洲里市人民政府的合同關(guān)系中來，成為施工資金給付義務(wù)主體,，與滿洲里市人民政府一起對(duì)天宇公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任,。因此，大龍公司關(guān)于《協(xié)議書》結(jié)算主體應(yīng)為滿洲里市人民政府和天宇公司,，工程款的給付責(zé)任主體是滿洲里市人民政府,，大龍公司在《協(xié)議書》中僅以引薦人和擔(dān)保人的身份出現(xiàn)的上訴主張不能成立。本案屬未完工工程,，《協(xié)議書》因未依法履行招投標(biāo)程序被確認(rèn)無效,，并不當(dāng)然導(dǎo)致相關(guān)責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容無效，滿洲里市人民政府應(yīng)按審計(jì)確認(rèn)的已完工程及庫存材料造價(jià)數(shù)額,，向天宇公司履行支付,；大龍公司作為債的加入一方當(dāng)事人,，應(yīng)向天宇公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。由此一審法院判令大龍公司對(duì)滿洲里市人民政府給付工程款及墊資利息承擔(dān)連帶責(zé)任并無不妥,，本院予以維持,。

（三）天宇公司應(yīng)否向大龍公司返還工程墊款2800萬元以及利息8013976元。

建設(shè)工程的施工過程,，是實(shí)際施工人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程,。基此特性,，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后,，無法適用恢復(fù)原狀的返還原則，其法律后果應(yīng)為折價(jià)補(bǔ)償和按照過錯(cuò)賠償損失,。因此,，大龍公司作為債的加入主體，上訴主張由實(shí)際施工人天宇公司直接向其返還工程墊款2800萬元以及利息8013976元,，缺乏法律依據(jù),，亦與建設(shè)工程施工合同無效的處理原則相悖。一審判決對(duì)大龍公司的該項(xiàng)反訴請(qǐng)求未予支持,，適用法律并無不妥,，本院予以維持。

綜上,，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚,，適用法律正確。

四,、裁判結(jié)果

駁回上訴,，維持原判。

二審案件受理費(fèi)426919元,，由北京市順義大龍城鄉(xiāng)建設(shè)開發(fā)總公司負(fù)擔(dān),。

本判決為終審判決。

五,、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng),。