一,、案情介紹

內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（以下簡稱一審法院）經(jīng)審理查明：

2007年6月19日,，滿洲里市外交會館領區(qū)基本建設辦公室（以下簡稱外交會館基建辦）、天宇公司及大龍公司就“外交會館3#館裝飾裝修工程”事宜,，由大龍公司引薦天宇公司參加該項目的投標,。如果中標，由天宇公司施工,。為圓滿完成施工任務,，三方達成如下協(xié)議：（一）工程名稱為滿洲里外交會館3#館工程，建筑面積約4.5萬平方米,，承包內(nèi)容為裝飾裝修及安裝工程,。（二）本工程合同價款暫按壹億玖仟萬元，工程進度款支付暫以此價格為基數(shù)計算,。（三）1,、外交會館基建辦責任：（1）負責解決施工前期手續(xù)報批，協(xié)調(diào)解決施工隊伍進場辦公臨建及住宿用房,；（2）負責解決施工中各政府職能部門協(xié)調(diào)工作,。2、天宇公司責任：（1）確保按主合同要求的施工安全,、質量,、進度進行施工；（2）做好現(xiàn)場施工管理,，滿足外交會館基建辦變更要求,；（3）做好內(nèi)部管理工作，精心組織,、科學施工,、統(tǒng)籌安排，完成外交會館基建辦安排的施工任務,；（4）協(xié)議簽訂后3天內(nèi)組織項目部及施工人員進場,。3、大龍公司責任：（1）牽頭協(xié)調(diào)外交會館基建辦與天宇公司雙方關系；（2）監(jiān)督,、督促外交會館基建辦與天宇公司雙方履行合同約定的義務,，當外交會館基建辦不能履行合同條款中約定的義務時，大龍公司替外交會館基建辦完全履行合同約定的義務,，承擔其擔保責任,；（3）協(xié)議各方不能按上述條款執(zhí)行時，由大龍公司先行調(diào)解,，若大龍公司不能調(diào)解則按主合同所述方式執(zhí)行,；（4）政府資金到位前，所需施工資金由大龍公司負責解決,。（四）結算方式：（1）按實際工程量結算,，總價不下浮,；（2）工程量按照施工圖紙,、設計變更及洽商手續(xù)依據(jù)《建筑工程計算規(guī)則》計算；定額執(zhí)行《2004年內(nèi)蒙古自治區(qū)裝飾裝修工程消耗定額及基礎價格》及配套2004年的建筑安裝定額,；費率按照《內(nèi)蒙古自治區(qū)建設工程費用計算規(guī)則》及相關文件規(guī)定計?。徊牧蟽r格按施工期間滿洲里建設局發(fā)布的價格執(zhí)行或外交會館基建辦與天宇公司雙方共同確認,；滿足設計參數(shù)及外交會館基建辦要求,，天宇公司推薦外交會館基建辦認可；（3）考慮天宇公司的墊付資金成本,，按天宇公司墊資額度及同期銀行貸款利率給與補償,。（五）付款方式：（1）合同簽訂后7日內(nèi)，外交會館基建辦應向天宇公司支付合同總價款的5%作為工程備料款,；（2）根據(jù)工程進度每半月支付一次工程款,，工程款的支付額度結合外交會館基建辦的支付能力確定，但不低于該階段已完成工程量的工程款的30%,；（3）工程完工,，工程決算審計后，外交會館基建辦應向天宇公司支付至總價款的95%,；（4）余款在保修期滿后一個月內(nèi)付清,；（5）外交會館基建辦延期支付工程款,，每天按所欠工程款的0.1%向天宇公司支付違約金,。依據(jù)該協(xié)議的約定，天宇公司組織人員開始進場施工,。施工期間,，外交會館基建辦于2008年6月20日下發(fā)“根據(jù)市委、市政府有關指示精神，從即日起3號館各個工種所有施工單位全面停止施工并按現(xiàn)場實際結算工程量,，同時各施工單位負責看護各自施工的現(xiàn)場及進場材料的完好性”的《通知》,，天宇公司依據(jù)該《通知》停工，到目前為止本案所涉工程沒有復工,。

天宇公司向一審法院提交了從2007年6月至2008年6月工程進度情況及每月完成工程量的價款,，2007年6月完成工程價款2700萬元，7月完成1200萬元,，8月完成1200萬元,，9月完成1500萬元，10月完成760萬元,，11月完成100萬元,，12月完成40萬元，2008年4月完成300萬元,，5月完成120萬元,，6月完成80萬元，合計完成8000萬元,。在施工期間,，2007年9月30日，收到大龍公司1000萬元工程款,；2007年10月30日收到大龍公司800萬元工程款,；2008年12月7日收到外交會館基建辦200萬元工程款；2008年12月18日收到大龍公司1000萬元工程款,。大龍公司還主張通過北京順鑫集團公司于2008年12月30日支付1000萬元工程款,，天宇公司不認可。

2011年8月18日,，建設單位滿洲里市人民政府對本案所涉工程進行了審價,，工程造價為72420216元，且認可天宇公司代墊設計費366萬元,。

另查明,，該工程停工后，天宇公司給624名勞務人員發(fā)放遣散費4241400元,。同時雇傭10名人員對工地及材料進行看護,，從2008年7月至2011年12月共發(fā)放工資1344400元。為了存放材料租用倉庫,，發(fā)生租賃費56850元,。天宇公司從停工至現(xiàn)在為了協(xié)商此事，共支出差旅費和招待費用509828.31元,。該部分事實,，滿洲里市人民政府對天宇公司提供的證據(jù)不予認可,。

天宇公司提起訴訟，請求判令：（一）滿洲里市人民政府支付工程款46080216元,，延期付款違約金12678736元,，墊資利息20472864元，遣散費4241400元,，留守人員工資1344000元,，倉庫租賃費56850元，差旅費及招待費509828元,，合計85383894元,，保留預期利潤的訴權；（二）天宇公司對上述債權享有優(yōu)先受償權,；（三）大龍公司承擔連帶責任,。

大龍公司反訴請求：（一）確認《協(xié)議書》無效，駁回要求大龍公司承擔連帶責任的訴訟請求,；（二）返還已支付的工程墊資款2800萬元及利息8013976元,。

一審法院判決：一、滿洲里市人民政府給付天宇公司工程款46080216元,；二,、滿洲里市人民政府給付天宇公司工程款墊資利息（從2007年11月1日開始計算至給付之日止，執(zhí)行中國人民銀行同期貸款利率,，其中：墊資工程款51680216元從2007年11月1日開始計算至2008年7月20日,；工程款58080216元從2008年7月20日開始計算至2008年12月7日；工程款56080216元從2008年12月7日開始計算至2008年12月18日,；工程款46080216元從2008年12月18日開始計算至給付之日止）,；三、滿洲里市人民政府賠償天宇公司遣散費4241400元,、留守人員工資1344000元,、倉庫租賃費56850元、差旅費349222.09元,；四,、大龍公司對滿洲里市人民政府給付工程款及墊資利息承擔連帶責任；五,、駁回天宇公司的其他訴訟請求,；六、駁回大龍公司的反訴請求,。一審案件受理費426919元,，由天宇公司負擔85383.8元，滿洲里市人民政府負擔341535.2元,；反訴案件受理費110935元,，由大龍公司負擔。

大龍公司不服一審判決,，向本院提起上訴,，請求：1、撤銷一審判決,，駁回天宇公司要求大龍公司承擔連帶擔保責任的訴訟請求,；2、判令天宇公司返還大龍公司已支付的工程墊款2800萬元以及利息8013976元,。3,、由天宇公司承擔本案訴訟費用。主要理由：1,、一審判決“本院認為”部分前后矛盾,、邏輯混亂。一審判決一方面認定《協(xié)議書》“違反法律規(guī)定,，所簽合同應依法確定無效”,，另一方面又認定《協(xié)議書》的條款具有法律約束力，在判決中引用《協(xié)議書》所約定的具體條款作為判決確定各方責任的依據(jù),，嚴重違反《合同法》第五十六條的規(guī)定,。2、一審法院判決大龍公司對滿洲里市人民政府應支付的工程款及利息承擔連帶責任沒有法律依據(jù),。一審判決一方面認定《協(xié)議書》無效,，另一方面又認定《協(xié)議書》中的擔保條款是“當事人的真實意思表示”并且作為擔保人承擔保證責任的依據(jù)，明顯違反《擔保法》的規(guī)定,，顯屬枉法裁判,。一審判決混淆了一般保證和連帶責任保證的區(qū)別，認定大龍公司承擔連帶責任不僅沒有《協(xié)議書》約定的依據(jù),，更沒有法律依據(jù),。即使《協(xié)議書》有效，大龍公司承擔的也只是一般保證責任,，而不是連帶責任保證,。如果《協(xié)議書》被確定無效，大龍公司承擔一般保證責任都沒有法律依據(jù),，承擔連帶保證責任就更沒有法律依據(jù)了,。同時，《協(xié)議書》沒有滿足“如果乙方中標,，由乙方施工”的生效條件,，且《協(xié)議書》無效的過錯完全在滿洲里市人民政府和天宇公司，大龍公司對《協(xié)議書》無效不存在任何過錯,。3,、大龍公司要求天宇公司返還墊付工程款2800萬元以及利息具有充分法律依據(jù),。一審判決明確認定各方簽訂的《協(xié)議書》因違反法律規(guī)定而無效，而《協(xié)議書》無效正是由于滿洲里市人民政府和天宇公司未履行招投標程序而導致,，根據(jù)《合同法》規(guī)定,，天宇公司應返還大龍公司根據(jù)無效協(xié)議所墊付的工程款2800萬元，并應賠償大龍公司的利息損失,。4,、一審判決違反法定程序。天宇公司于2012年1月即向一審法院起訴,，直到2013年6月13日,，一審法院在未經(jīng)公開宣判的情況下，直接通知大龍公司領取判決書,，明顯超過法定的審限和法律規(guī)定的宣判程序,。5、一審判決適用法律嚴重錯誤,。一審判決在認定主合同無效的情況下,，不僅適用《合同法》中關于承擔違約責任的條款，且適用《擔保法》第十九條之規(guī)定,，認定擔保合同有效,，判令大龍公司按照連帶保證責任承擔責任。此外,，天宇公司在一審過程中放棄要求滿洲里市人民政府承擔違約金的訴訟請求,，其性質屬于訴訟過程中的變更訴訟請求的行為，但一審法院卻適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十一條的規(guī)定以民事裁定書的形式予以準許,，并于同日作出一審判決,，明顯適用法律錯誤，嚴重違反訴訟程序,。

天宇公司答辯稱,，1、一審判決“本院認為”部分前后一致,，邏輯清晰,。根據(jù)《合同法》第五十六條、五十七條的規(guī)定,，一審判決認定涉案三方協(xié)議無效,，同時認定協(xié)議中的條款具有法律約束力，并非自相矛盾,。本案中,，三方協(xié)議的當事人均是協(xié)議主體，大龍公司是給付工程款的主體,，其否認自己是工程施工結算和給付責任主體的觀點不能成立,。根據(jù)三方協(xié)議中“政府資金到位前,，所需施工資金由丙方負責解決”之約定，大龍公司負有還款義務,。2,、一審判決大龍公司對滿洲里人民政府應支付的工程款及利息承擔連帶責任符合法律規(guī)定。涉案三方協(xié)議是三方真實意思表示,，大龍公司的擔保責任是合同約定內(nèi)容，擔保條款有效應受法律保護,。因《協(xié)議書》沒有明確是一般保證還是連帶保證,，一審判決根據(jù)《擔保法》第十九條規(guī)定進行判決符合法律規(guī)定。大龍公司認可并履行了協(xié)議約定的部分內(nèi)容,，其作為資金給付人,、擔保人、三方協(xié)議的主體,，在天宇公司提供了投標申請及手續(xù)后,，不讓滿洲里市人民政府給天宇公司辦理招標手續(xù)，對《協(xié)議書》無效應承擔全部責任,。3,、大龍公司要求天宇公司返還墊付工程款2800萬元及利息沒有事實及法律依據(jù)。大龍公司與滿洲里市人民政府惡意串通,，誘惑天宇公司簽訂三方協(xié)議,。天宇公司在履行三方協(xié)議過程中無任何過錯。而滿洲里市人民政府拒不給付工程款,，拒不給天宇公司辦理相關招投標手續(xù),，在沒有給付一分錢的情況下無理要求停工，并將涉案工程賣給大中華集團存在嚴重過錯,。大龍公司在明知滿洲里市人民政府沒有履行能力的情況下,，為了謀取自身利益惡意串通，并以資金給付人,、擔保人的身份誘惑,、欺騙天宇公司簽訂三方協(xié)議。之后,，拒不解決施工資金,，其行為同樣違背誠實信用原則存在嚴重過錯。大龍公司以涉案工程沒有進行招標為由,，否認整個合同的效力不能成立,。4、一審判決符合法律規(guī)定,，程序合法,。一審期間,，大龍公司提起反訴，故意拖延時間,，由于多次開庭及質證,，在當事人同意調(diào)解的情況下，主審法官曾多方調(diào)解沒有達成協(xié)議,，造成判決書沒有及時送到,，但并不違反法律程序。

滿洲里市人民政府答辯稱,，1,、滿洲里市人民政府始終要求天宇公司出示企業(yè)資質等級證書，天宇公司當庭未能提供,，一審法院令其庭后提供,，但一審判決在審理查明中未查明天宇公司資質等級情況，屬認定事實不清,。2,、天宇公司應對合同無效承擔主要過錯責任，一審判決天宇公司未承擔責任錯誤,。3,、滿洲里市人民政府單方中止合同是出于工程質量及外交方面考慮，不應承擔賠償責任,。4,、天宇公司虛列損失，卻未提供有效證據(jù),。綜上請求撤銷一審判決,，駁回天宇公司的訴訟請求。

本院二審查明：因上訴請求及理由中關于一審判決實體處理不公的主張已涵蓋程序不公問題,，故大龍公司同意其于上訴狀中提出的關于一審判決違反法定程序的主張不作為本案二審爭議焦點問題予以審理,。

本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實相同。

二,、爭議焦點

（一）《協(xié)議書》的效力問題,；

（二）大龍公司應否對案涉工程欠款及墊資利息承擔連帶責任；

（三）天宇公司應否向大龍公司返還工程墊款2800萬元以及利息8013976元,。

三,、法律分析

一審法院經(jīng)審理認為，本案爭議焦點問題為：（一）關于本案所涉合同的主體,、性質,、效力及履行問題；（二）關于本案工程款及墊資利息的問題；（三）關于違約及損失的問題,；（四）關于大龍公司承擔連帶責任的問題,；（五）關于大龍公司要求天宇公司返還工程墊資款的問題；（六）關于優(yōu)先受償權的問題,。

關于本案所涉合同的主體,、性質、效力及履行問題,。本案所涉合同是于2007年6月19日簽訂,，簽訂主體為外交會館基建辦、天宇公司及大龍公司,。外交會館基建辦是于2005年7月21日經(jīng)滿洲里市人民政府批準成立的臨時機構,，沒有獨立的財產(chǎn)，不能對外承擔民事責任,，因而滿洲里市人民政府應就該合同的權利和義務對外承擔民事責任,，是合同的主體,，亦是本案適格的被告,。大龍公司作為本案所涉合同的引薦人，在合同中三方就各自的權利和義務作了明確的約定,，是本案合同的主體,，亦應依據(jù)合同約定享有權利承擔義務。外交會館基建辦,、天宇公司及大龍公司所簽合同,，雖然約定的內(nèi)容均為裝飾裝修的內(nèi)容，但屬于建設工程施工合同糾紛調(diào)整的范疇,，本案的性質應為建設工程施工合同糾紛,。本案天宇公司承包的工程屬于政府項目，依據(jù)《中華人民共和國招投標法》（以下簡稱《招投標法》）及相關法律的規(guī)定,，應當進行招投標,，但本案沒有招投標，違反法律規(guī)定,，所簽合同應依法確認無效,。雖然本案所涉合同是因未進行招投標而導致的無效，但天宇公司依據(jù)合同約定進場施工開始履行合同約定義務,，天宇公司依照滿洲里市人民政府于2008年6月20日下發(fā)的《停工通知》,，停止了施工行為，并對善后事宜進行了相應的處理,，現(xiàn)提起訴訟要求保護其權利的請求權應得到法律的保護,。

關于工程款及墊資利息的問題。本案所涉工程停工后，2011年12月31日,，滿洲里市人民政府對已完工程及庫存材料確認的造價為72420216元,，天宇公司墊付設計費366萬元，合計工程總造價為76080216元,，本案當事人對此沒有異議,。大龍公司共支付2800萬元，滿洲里市人民政府支付200萬元,，合計支付3000萬元,，尚欠46080216元。至于大龍公司主張通過北京順鑫集團公司于2008年12月30日支付天宇公司1000萬元工程款,，天宇公司不認可該筆款屬于大龍公司支付的工程款,，主張屬于該公司與集團公司的借款，與本案沒有關系,，依據(jù)本案查明的事實,，該筆款不能認定為大龍公司向天宇公司支付的工程款，大龍公司的主張沒有事實依據(jù),，不予支持,。天宇公司向滿洲里市人民政府主張給付工程欠款46080216元有事實和法律依據(jù)，予以支持,。給付工程款利息是給付工程款的附隨義務,，由于本案是墊資施工，雙方在合同第四條第（3）項中作了“考慮乙方（天宇公司）的墊付資金成本,，按乙方（天宇公司）墊資額度及同期銀行貸款利率給與補償”的約定,，應從墊資之日起計算利息，天宇公司向一審法院提交了每月完成工程量及價款的《工程進度表》,，要求從墊資施工的第一個月完成的工程量價款開始計算利息,，由于其所報的工程量進度價款與最終結算有差距，從第一個月完成的工程進度價款開始計算利息不公平,。依據(jù)天宇公司工程進度表截止2007年11月1日完成的工程量價款為7360萬元,，而2007年11月1日之后至停工之前的工程進度款640萬元，本案計算工程進度價款利息從2007年11月1日開始計算較為公平,；同時因為雙方最終結算為72420216元,，計算2007年11月1日之前完成的工程進度價款以實際結算價款減去2007年11月1日之后至停工之前的工程進度款640萬元，即以69680216元作為截止2007年11月1日完成的工程進度價款來計算工程墊資利息至2008年7月20日停工之日較為合理（在計算利息時要減去其間給付的工程進度款）,。從2008年7月20日開始以工程實際造價計算利息至給付之日止,，并以實際欠款數(shù)分段計算。

關于違約及賠償損失的問題,。由于本案工程沒有進行招投標致使雙方所簽合同無效,，天宇公司主張追究滿洲里市人民政府違約金的訴訟請求沒有前提條件，不予支持。但由于在合同履行過程中,，滿洲里市人民政府單方停止施工,，應對天宇公司發(fā)生的實際損失承擔賠償責任。本案所涉工程停工后,，天宇公司對624名勞務人員進行了遣散,，發(fā)放了遣散費4241400元；對施工現(xiàn)場留守,，給留守人員發(fā)放工資1344000元,；對庫存材料存放發(fā)生租賃費56850元，均由滿洲里市人民政府予以賠償,。天宇公司主張由于停工后,，滿洲里市人民政府沒有及時處理善后事宜，經(jīng)常去滿洲里市與滿洲里市人民政府協(xié)商發(fā)生差旅費及其他費用509828.31元,，該費用中只對差旅費349222.09元予以賠償,，其余費用不予賠償。

關于大龍公司要求天宇公司返還工程墊資款和天宇公司要求大龍公司承擔連帶責任的問題,。天宇公司要求大龍公司承擔連帶給付責任,，2007年6月19日三方所簽協(xié)議中“監(jiān)督、督促甲乙雙方履行合同約定的義務,，當甲方（滿洲里市人民政府）不能履行合同條款中約定的義務時,，丙方（大龍公司）替甲方履行合同約定的義務,，承擔其擔保責任”及“政府資金到位前,，所需施工資金由丙方負責解決”之約定，是當事人的真實意思表示,，不能由于沒有進行招投標致使合同無效的后果,，影響了合同主體之間依據(jù)合同中相關結算和給付條款之約定承擔責任。因而天宇公司請求大龍公司對滿洲里市人民政府不能給付工程款的義務承擔連帶責任的訴訟請求,，予以支持,；對其因滿洲里市人民政府賠償責任要求大龍公司承擔連帶責任的訴訟請求，就本案中要求大龍公司承擔損失賠償?shù)倪B帶責任沒有法律依據(jù),，不予支持,，依法予以駁回。大龍公司反訴請求天宇公司返還已付工程墊資款及利息的請求依據(jù)為本案所涉工程因未進行招投標而導致合同無效,，合同主體應依據(jù)無效合同處理原則進行返還,。但本案是建設施工合同糾紛，就結算工程款及給付義務的相關約定是合同主體的真實意思表示,，應依據(jù)合同約定約束簽約人,，故對大龍公司的該項反訴請求，不予支持，依法予以駁回,。

關于優(yōu)先受償權的問題,。天宇公司請求對本案所涉建筑物行使優(yōu)先受償權，本案糾紛涉及的只是裝修裝飾部分,，并非工程的全部,，天宇公司的該項訴訟請求不符合《合同法》第二百八十六條“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款,。發(fā)包人逾期不支付的,，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”之規(guī)定,，其要求行使優(yōu)先受償權沒有法律依據(jù),，不予支持，依法予以駁回,。

綜上,，天宇公司所提給付工程款及墊資工程款利息、賠償損失及要求大龍公司承擔連帶責任的訴訟請求成立,，予以支持,，其他請求沒有事實和法律依據(jù)不予支持；大龍公司的反訴請求沒有事實和法律依據(jù),，不予支持,。

本案當事人二審爭議的焦點問題是：（一）《協(xié)議書》的效力問題；（二）大龍公司應否對案涉工程欠款及墊資利息承擔連帶責任,；（三）天宇公司應否向大龍公司返還工程墊款2800萬元以及利息8013976元,。

（一）《協(xié)議書》的效力問題。

本院認為,，《招投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察,、設計、施工,、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備,、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施,、公用事業(yè)等關系社會公共利益,、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目,；（三）使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項目,。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂,，報國務院批準,。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的,，應當根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定,，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的,；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”,。經(jīng)審理查明，本案訟爭《協(xié)議書》約定施工的滿洲里外交會館3#館工程為政府工程項目,，關系公用事業(yè)及社會公共利益,，根據(jù)《招投標法》的上述規(guī)定，屬于必須進行招投標的建設工程項目,。就該約定建設項目,，滿洲里市人民政府未進行招標，天宇公司,、大龍公司亦未履行投標程序,。據(jù)此，一審判決認定《協(xié)議書》因違反法律強制性規(guī)定而無效,，認定事實及適用法律正確,，本院予以維持。

（二）大龍公司應否對案涉工程欠款及墊資利息承擔連帶責任,。

《協(xié)議書》第三條第3款“丙方責任”第②項約定：大龍公司“監(jiān)督,、督促外交會館基建辦與天宇公司雙方履行合同約定的義務，當外交會館基建辦不能履行合同條款中約定的義務時,，大龍公司替外交會館基建辦完全履行合同約定的義務,，承擔其擔保責任”,。第④項約定：“政府資金到位前,，所需施工資金由大龍公司解決”。依上述約定文意解釋,，大龍公司于本案中不僅有擔?！秴f(xié)議書》約定義務履行的意思表示，其亦為《協(xié)議書》締約一方主體,，承擔政府資金到位前工程款的支付義務,。質言之，本案中,，大龍公司在先期引薦天宇公司作為施工方參與締約后,，又作為合同相對一方當事人,，以協(xié)議方式向天宇公司承諾，若滿洲里市人民政府不能履行包括支付工程款在內(nèi)的約定義務時,，由其負責替代完成,。并同時明確政府資金到位前，所需施工資金由大龍公司先行負責解決,。其后于《協(xié)議書》實際履行過程中,，大龍公司亦以前述約定為據(jù)，分別于2007年9月30日及10月30日,、2008年12月18日分三次向天宇公司直接支付工程款累計達2800萬元,。上述《協(xié)議書》締約背景、相關條款約定內(nèi)容及實際履行情況表明,，大龍公司的真實意思表示為整體加入到與天宇公司及滿洲里市人民政府的合同關系中來,，成為施工資金給付義務主體，與滿洲里市人民政府一起對天宇公司的債務承擔連帶清償責任,。因此,，大龍公司關于《協(xié)議書》結算主體應為滿洲里市人民政府和天宇公司，工程款的給付責任主體是滿洲里市人民政府,，大龍公司在《協(xié)議書》中僅以引薦人和擔保人的身份出現(xiàn)的上訴主張不能成立,。本案屬未完工工程，《協(xié)議書》因未依法履行招投標程序被確認無效,，并不當然導致相關責任承擔的內(nèi)容無效,，滿洲里市人民政府應按審計確認的已完工程及庫存材料造價數(shù)額，向天宇公司履行支付,；大龍公司作為債的加入一方當事人,，應向天宇公司承擔連帶清償責任。由此一審法院判令大龍公司對滿洲里市人民政府給付工程款及墊資利息承擔連帶責任并無不妥,，本院予以維持,。

（三）天宇公司應否向大龍公司返還工程墊款2800萬元以及利息8013976元。

建設工程的施工過程,，是實際施工人將勞務及建筑材料物化到建設工程的過程,。基此特性,，建設工程施工合同被確認無效后,，無法適用恢復原狀的返還原則，其法律后果應為折價補償和按照過錯賠償損失,。因此,，大龍公司作為債的加入主體，上訴主張由實際施工人天宇公司直接向其返還工程墊款2800萬元以及利息8013976元,，缺乏法律依據(jù),，亦與建設工程施工合同無效的處理原則相悖,。一審判決對大龍公司的該項反訴請求未予支持，適用法律并無不妥,，本院予以維持,。

綜上，一審判決認定事實清楚,，適用法律正確,。

四、裁判結果

駁回上訴,，維持原判,。

二審案件受理費426919元，由北京市順義大龍城鄉(xiāng)建設開發(fā)總公司負擔,。

本判決為終審判決,。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項,。