一、案情介紹

上訴人龔建云因與被上訴人甘肅尖凡公路有限公司（以下簡稱尖凡公司）,、甘肅和豐投資管理有限公司（以下簡稱和豐公司）,、王友國、核工業(yè)華東建設(shè)工程集團公司（以下簡稱華東建設(shè)公司）,、文縣人民政府建設(shè)工程分包合同糾紛一案,，不服甘肅省高級人民法院（2015）甘民一初字第8號民事判決，向本院提起上訴,。本院依法組成合議庭,，于2016年10月19日對本案進行了開庭審理。龔建云的委托訴訟代理人何雙龍,、和豐公司的法定代表人王友國,、華東建設(shè)公司的委托訴訟代理人周涌濤和常杰,、文縣人民政府的委托訴訟代理人馮樂坤到庭參加訴訟。尖凡公司雖委托了李明霞作為訴訟代理人,，但李明霞未能提交其與尖凡公司有合法勞動人事關(guān)系的證明材料，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十八條的規(guī)定,，故李明霞不具備作為尖凡公司委托訴訟代理人的資格,，尖凡公司應(yīng)視為未到庭參加訴訟。

二,、爭議焦點

本案是否應(yīng)該發(fā)回重審。

三,、法律分析

本院認為,，在一審程序中，龔建云明確將“按照中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計算,，以500萬元為基數(shù),，自2012年8月20日起至2014年8月20日止，為60萬元”的資金占用損失作為訴訟請求之一提出,，但一審法院對此未作審理,、判決。現(xiàn)龔建云將此項請求再次作為上訴請求提出,，且在庭審過程中,，就此部分訴訟請求調(diào)解未成。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十六條關(guān)于“對當(dāng)事人在一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求,，原審人民法院未作審理,、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進行調(diào)解,；調(diào)解不成的,，發(fā)回重審”的規(guī)定，本案應(yīng)發(fā)回重審,。

一審法院在重審本案時,，還應(yīng)注意以下幾個問題：

1、關(guān)于龔建云已繳納履約保證金的數(shù)額,，龔建云稱為2900萬元,，只是在訴訟前已經(jīng)返還了500萬元，王友國對此亦予以認可,。因此問題關(guān)系到龔建云所訴以500萬元為基數(shù)計算的資金占用損失能否得到支持,，對相關(guān)事實應(yīng)予以查明。

2、龔建云在二審程序中主張和豐公司應(yīng)對案涉款項的支付與尖凡公司承擔(dān)連帶責(zé)任,，理由為和豐公司為尖凡公司的唯一股東,、兩公司之間存在《中華人民共和國公司法》第六十三條規(guī)定情形。重審本案時,，應(yīng)對相關(guān)事實予以查明,。

3、龔建云提交了《調(diào)查取證申請書》,，申請調(diào)查收集2013年龔建云被合同詐騙一案的相關(guān)證據(jù)材料。若龔建云在重審時再次提交,，可根據(jù)案情需要考慮是否予以調(diào)查收集,。

四、裁判結(jié)果

（一）撤銷甘肅省高級人民法院（2015）甘民一初字第8號民事判決,；

（二）本案發(fā)回甘肅省高級人民法院重審,。

龔建云預(yù)交的182200元二審案件受理費予以退回。

五,、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項；

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十六條,。