一,、案情介紹

上訴人施志剛因與被上訴人上海奇益投資管理有限公司（下稱(chēng)奇益公司）股票交易糾紛一案,，不服福建省福州市中級(jí)人民法院（2014）榕民初字第489號(hào)民事判決，向福建省高級(jí)人民法院提起上訴,。

一審查明：2012年7月1日,，施志剛（甲方）與奇益公司（乙方）簽訂《大宗交易協(xié)議》，約定甲方將其持有的300-400萬(wàn)股同花順（股票代碼：300033）流通股在協(xié)議約定的交易時(shí)段內(nèi)以大宗交易分筆方式減持給乙方,，交易時(shí)段為2012年7月1日至2012年8月31日,。協(xié)議1.3條約定，關(guān)于交易觸發(fā)價(jià)格,、交易數(shù)量及折扣,，1）在兩個(gè)月（2012年7月1日至2012年8月31日）內(nèi)該股票二級(jí)市場(chǎng)收盤(pán)價(jià)達(dá)到25.00元，即觸發(fā)大宗交易,，交易折扣為前一日收盤(pán)價(jià)94折,，交易數(shù)量及交易日由乙方根據(jù)市場(chǎng)情況確定；未觸發(fā)交易價(jià)格，甲方同意減持,，按前一日收盤(pán)價(jià)的94折轉(zhuǎn)讓給乙方,，交易數(shù)量及交易日由乙方根據(jù)市場(chǎng)情況確定；2）在兩個(gè)月合同到期日股價(jià)未達(dá)到25.00元,，甲方必須減持,，按前一日收盤(pán)價(jià)的94折轉(zhuǎn)讓給乙方，交易數(shù)量及交易日由乙方根據(jù)市場(chǎng)情況確定,。第2.3條約定,，交易流程為協(xié)議簽訂后，雙方完成《大宗交易成交申請(qǐng)書(shū)》等交易前準(zhǔn)備工作,，該股票收盤(pán)價(jià)觸發(fā)交易條件后,，雙方根據(jù)約定折扣確定交易價(jià)格，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)即時(shí)向證券營(yíng)業(yè)部報(bào)盤(pán)交易,；雙方分別指派工作人員對(duì)交易事宜進(jìn)行協(xié)調(diào),。第三條約定，乙方在簽約后1個(gè)工作日內(nèi)向甲方交納交易定金100萬(wàn)元,，交易結(jié)束后甲方須在1個(gè)工作日內(nèi)將定金退還乙方,，如甲方違約須在違約后1日內(nèi)退還乙方。第四條約定,，交易期間如發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn),，如地震、交易系統(tǒng)出問(wèn)題等導(dǎo)致無(wú)法成交的,，甲乙雙方均不承擔(dān)違約責(zé)任,；甲方在兩個(gè)月交易時(shí)段內(nèi)未按協(xié)議約定折扣及數(shù)量將股票賣(mài)給乙方，或?qū)⒃摴煞菀源笞诮灰追绞劫u(mài)給乙方以外的第三方,，除退還定金外,，另向乙方支付違約金200萬(wàn)元。

2012年7月2日,，奇益公司通過(guò)其法定代表人呂小奇賬戶(hù)向施志剛轉(zhuǎn)賬支付約定的定金100萬(wàn)元,。

2012年7月1日至2012年8月31日期間，同花順（股票代碼：300033）股價(jià)均未達(dá)到雙方約定的交易觸發(fā)價(jià)格25.00元,。2012年8月30日,，雙方以18.43元的價(jià)格交易了407209股。對(duì)于約定的剩余股票,，施志剛確認(rèn)并未減持給奇益公司,，而是于2012年9月3日全部出售給他人。雙方因此產(chǎn)生糾紛,，奇益公司訴至一審法院,。

奇益公司的一審訴訟請(qǐng)求：一,、判令施志剛向奇益公司歸還交易定金人民幣100萬(wàn)元；二,、施志剛向奇益公司支付違約金400萬(wàn)元,；三、施志剛向奇益公司支付逾期歸還款項(xiàng)的利息（自2012年9月1日起按同期貸款利率計(jì)算至付清之日止）,。

一審法院認(rèn)為：訟爭(zhēng)《大宗交易協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示,，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，合法有效,，雙方均應(yīng)依約履行。協(xié)議約定,，施志剛應(yīng)將其持有的300-400萬(wàn)股同花順（股票代碼：300033）流通股,，在2012年7月1日至2012年8月31日期間以大宗交易分筆方式減持給奇益公司，并明確了交易觸發(fā)價(jià)格和折扣等,。此種“由大宗交易雙方互為指定交易對(duì)手方,，協(xié)商確定交易價(jià)格及數(shù)量的交易方式”，即為《深圳證券交易所交易規(guī)則》第3.6.2條所界定的協(xié)議大宗交易,。且由奇益公司提交的《財(cái)達(dá)證券大宗交易申報(bào)委托單》可知,，雙方所申報(bào)的交易類(lèi)型為成交申報(bào)，按照交易規(guī)則第3.6.6條,，其申報(bào)指令應(yīng)當(dāng)包括證券賬戶(hù)號(hào)碼,、證券代碼、買(mǎi)賣(mài)方向,、價(jià)格,、數(shù)量,、對(duì)手方交易單元,、約定號(hào)等內(nèi)容，雙方申報(bào)的各項(xiàng)要素均匹配成功方可通過(guò)證交所的成交確認(rèn),。由此可見(jiàn),，即便約定的交易條件成就，奇益公司能否成功接盤(pán)仍取決于施志剛是否及時(shí)配合申報(bào),。關(guān)于交易日,、交易數(shù)量及折扣問(wèn)題，協(xié)議第1.3條區(qū)分不同情形作出了約定,。雙方均確認(rèn),，本案應(yīng)適用其中第二種情形，即根據(jù)“兩個(gè)月合同到期日股價(jià)未達(dá)到25.00元,，甲方必須減持,，按前一日收盤(pán)價(jià)的94折轉(zhuǎn)讓給乙方”約定，施志剛至遲應(yīng)于2012年8月31日以8月30日收盤(pán)價(jià)的94折（19.40元×0.94=18.23元）將全部股票轉(zhuǎn)讓給奇益公司。施志剛稱(chēng),，系因奇益公司違背協(xié)議拒絕通知其交易日及交易數(shù)量,，導(dǎo)致交易無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行。但是綜合協(xié)議各項(xiàng)約定可知,，2012年8月31日系約定的最后交易日,，此時(shí)交易價(jià)格已確定，交易數(shù)量亦只可能是施志剛手中持有的全部訟爭(zhēng)股票,，施志剛之抗辯顯然無(wú)法成立,，不予采信。施志剛除將407209股減持給奇益公司外,，其余股票均另行出售給第三方,，已構(gòu)成違約，奇益公司訴請(qǐng)其返還100萬(wàn)元定金,，并自2012年9月1日起按銀行同期貸款利率計(jì)付逾期歸還款項(xiàng)的利息,，有合同及法律依據(jù)，予以支持,。協(xié)議第4.3條約定,，施志剛違約需另行向奇益公司支付200萬(wàn)元違約金。奇益公司以該違約金數(shù)額不足以彌補(bǔ)其可得利益損失［（約定400萬(wàn)股-已成交40萬(wàn)股）×8月30日成交均價(jià)19.54元×交易折扣6%=422萬(wàn)元］為由,，請(qǐng)求將違約金上調(diào)至400萬(wàn)元,。但其損失計(jì)算并無(wú)充分依據(jù)，且已超出施志剛訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失,，故違約金數(shù)額仍應(yīng)以合同約定的200萬(wàn)元為限,，其余不予支持。施志剛經(jīng)依法傳喚未到庭參加訴訟,，依法缺席判決,。綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條,、第一百零七條,、第一百一十三條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定,，判決：一,、施志剛應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)償還上海奇益投資管理有限公司交易定金100萬(wàn)元，并支付逾期還款利息（以100萬(wàn)元為基數(shù),，按銀行同期貸款利率自2012年9月1日起計(jì)至款項(xiàng)還清之日止）,；二、施志剛應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向上海奇益投資管理有限公司支付違約金200萬(wàn)元,。一審案件受理費(fèi)48866元,，由奇益公司負(fù)擔(dān)18456元,，施志剛負(fù)擔(dān)30410元。

一審宣判后,，施志剛不服,，向法院提起上訴稱(chēng)，一,、一審認(rèn)定“即便約定的交易條件成就,，奇益公司能否成功接盤(pán)取決于施志剛是否及時(shí)配合申報(bào)”是不正確的。根據(jù)大宗交易流程,，施志剛確實(shí)具有配合申報(bào)的義務(wù),，但施志剛在行使該義務(wù)前，需奇益公司先向營(yíng)業(yè)部進(jìn)行大宗交易申報(bào),，獲得成交約定號(hào),、席位號(hào)，施志剛憑號(hào)才能配合申報(bào),，交易才能順利進(jìn)行,。因此，奇益公司能否成功接盤(pán)取決于奇益公司是否及時(shí)申報(bào),，本案中奇益公司事實(shí)上未進(jìn)行申報(bào),。一審忽略奇益公司未進(jìn)行申報(bào)的事實(shí)，推斷出上述事實(shí)顯然是不正確的,。二,、原審認(rèn)定“2012年8月31日系約定的最后交易日，此時(shí)交易價(jià)格已確定,，數(shù)量亦只可能是施志剛手中持有的全部訴爭(zhēng)股票,，施志剛之抗辯無(wú)法成立”是錯(cuò)誤的。如前所述,，奇益公司需先向營(yíng)業(yè)所申報(bào)大宗交易,，然后通知施志剛，在未接到奇益公司的通知,，即便施志剛明知交易日及交易數(shù)量,，仍無(wú)法主動(dòng)與奇益公司進(jìn)行交易,。三,、原審認(rèn)定“施志剛除將407209股減持給奇益公司外，其余股票均另行出售給第三方,，已構(gòu)成違約”的事實(shí)不成立,。2012年8月31日，施志剛與奇益公司按約定應(yīng)以18.23元／股的價(jià)格進(jìn)行交易,，但當(dāng)日訟爭(zhēng)股票開(kāi)盤(pán)價(jià)每股僅為17.46元,，若按約定的價(jià)格交易,，交易價(jià)格遠(yuǎn)超出當(dāng)日同花順盤(pán)面價(jià)格，奇益公司的虧損顯而易見(jiàn),，因此,，即使施志剛再三催促，奇益公司仍不進(jìn)行申報(bào),。2012年9月3日大盤(pán)仍持續(xù)低迷,，施志剛為避免損失擴(kuò)大，才在二級(jí)市場(chǎng)上以相當(dāng)?shù)土膬r(jià)格拋售訟爭(zhēng)股票,，并不具有“找到第三方進(jìn)行交易”的行為,。施志剛拋售股票的行為僅是為了避免因奇益公司的違約行為造成損失持續(xù)擴(kuò)大而采取的合理措施，并非違約,。綜上,，奇益公司無(wú)視協(xié)議約定，拒絕申報(bào),，惡意違約,，請(qǐng)求撤銷(xiāo)一審判決，確認(rèn)違約責(zé)任在于奇益公司,，并判令奇益公司賠償施志剛經(jīng)濟(jì)損失,。

奇益公司答辯稱(chēng)，一審認(rèn)定事實(shí)清楚,，適用法律正確,，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判,。

二審過(guò)程中,，雙方當(dāng)事人對(duì)原審查明事實(shí)無(wú)異議部分，法院予以確認(rèn),。

二,、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：訟爭(zhēng)大宗交易協(xié)議履行過(guò)程中，違約方是施志剛還是奇益公司,。

三,、法律分析

施志剛與奇益公司簽訂的《大宗交易協(xié)議》體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，合法有效。根據(jù)協(xié)議約定,，施志剛應(yīng)將其持有的300-400萬(wàn)股同花順（股票代碼：300033）流通股在協(xié)議約定的交易時(shí)段（2012年7月1日至2012年8月31日）內(nèi)以大宗交易分筆方式減持給奇益公司,。雙方對(duì)大宗交易的觸發(fā)價(jià)格、折扣以及違約責(zé)任等作了明確約定,。根據(jù)大宗交易的交易流程,，施志剛與奇益公司在達(dá)成交易合意后,，應(yīng)向各自所在營(yíng)業(yè)部進(jìn)行交易申報(bào)。申報(bào)指令應(yīng)當(dāng)包括證券賬戶(hù)號(hào)碼,、證券代碼,、買(mǎi)賣(mài)方向、價(jià)格,、數(shù)量,、對(duì)手方交易單元代碼、約定號(hào)等內(nèi)容,，只有雙方申報(bào)的各項(xiàng)要素均相互匹配,，交易方可通過(guò)證交所的成交確認(rèn)。現(xiàn)施志剛與奇益公司相互指責(zé)對(duì)方?jīng)]有進(jìn)行成交申報(bào),，導(dǎo)致交易無(wú)法完成,。對(duì)此，法院認(rèn)為,，根據(jù)雙方之間《大宗交易協(xié)議》的約定,，訟爭(zhēng)股票的交易數(shù)量和交易日均由奇益公司根據(jù)市場(chǎng)情況確定。不論是在合同約定的交易時(shí)段內(nèi),，還是在合同到期日,，均應(yīng)由奇益公司對(duì)雙方交易數(shù)量和交易日作出確認(rèn)，交易方可進(jìn)行,，施志剛也才有可能進(jìn)行配合申報(bào),。本案中，雙方當(dāng)事人雖在協(xié)議中對(duì)訟爭(zhēng)股票的交易價(jià)格已作約定,，但由于施志剛手中持有的股票數(shù)量（300-400萬(wàn)股）是一個(gè)大約數(shù),，并不明確、具體,，因此,，即便是在合同到期日施志剛必須減持的情形下，仍應(yīng)由奇益公司確定具體的交易數(shù)量和交易時(shí)間,。若奇益公司沒(méi)有向施志剛發(fā)出上述指令,，施志剛根本無(wú)法完成交易，也無(wú)法進(jìn)行交易申報(bào),。因此,，奇益公司在本案中若主張違約方系施志剛，必須先證明其已通知施志剛交易數(shù)量和交易時(shí)間,，而施志剛在收到通知后存在拒絕交易或拒絕進(jìn)行成交申報(bào)的行為?，F(xiàn)奇益公司未能提供充分證據(jù)證明其已依約履行了合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果,。施志剛于合同到期日后將股票出售給他人,，系為避免損失擴(kuò)大而采取的合理措施，依法不構(gòu)成違約,。一審認(rèn)定本案的違約方是施志剛,，并判令施志剛返定金，承擔(dān)違約金責(zé)任,，依據(jù)不足,，依法應(yīng)予糾正。

綜上,，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明施志剛在本案中存在違約行為,，施志剛要求撤銷(xiāo)一審判決的上訴理由成立，法院予以支持,，但其要求奇益公司賠償損失的主張,，由于施志剛并未在一審中提出反訴，其在二審過(guò)程中提出該項(xiàng)訴求不符合法律規(guī)定,，法院不予支持,。

四、裁判結(jié)果

1,、撤銷(xiāo)福建省福州市中級(jí)人民法院（2014）榕民初字第489號(hào)民事判決,；

2、駁回上海奇益投資管理有限公司在一審的訴訟請(qǐng)求,。

二審案件受理費(fèi)48866元,，由上海奇益投資管理有限公司負(fù)擔(dān)。一審案件受理費(fèi)的負(fù)擔(dān)按一審判決執(zhí)行,。

本判決為終審判決,。

五、裁判依據(jù)

1,、《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條,、第一百零七條、第一百一十三條

2,、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條,、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)