一,、案情介紹

新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（以下簡稱一審法院）查明：（一）雙方當事人簽訂、解除,、恢復(fù)《協(xié)議》及相關(guān)會議紀要的基本內(nèi)容,。

2007年7月23日，食藥監(jiān)管局（甲方）與金輝公司（乙方）簽訂《代建辦公樓協(xié)議》約定：“一,、代建項目：甲方辦公樓一棟,，甲方將該樓委托給乙方代建。二,、代建項目位置：代建項目位于烏魯木齊市西八家路老2號（新508號），宗地面積約5500平方米,，具體四至位置：西臨西八家戶路,；南臨新醫(yī)路；東臨建筑學(xué)院,、北臨建筑學(xué)院教室,，具體界線以雙方達成的辦證定位圖和尺寸為標準（附圖紙）。三,、代建項目的建筑面積定為約17000平方米（含地下室面積）,，要求辦公樓長約60米,，寬約18米，框架結(jié)構(gòu),，18層左右,，具體面積、層高,、功能配置以甲方委托的設(shè)計單位設(shè)計并經(jīng)規(guī)劃局批準的設(shè)計圖為準,。四、代建項目總造價定為本協(xié)議雙方確定的每平方米單價2880元進行結(jié)算,。五,、代建項目的所有報建手續(xù)由乙方經(jīng)甲方同意后辦理，甲方應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)給予全力協(xié)助,。六,、代建項目的設(shè)計圖紙及工程監(jiān)理由甲方委托設(shè)計單位設(shè)計及聘請有資質(zhì)監(jiān)理方進行工程監(jiān)理，設(shè)計費,、監(jiān)理費由乙方承擔,。七、乙方經(jīng)甲方同意后方可以乙方名義辦理代建項目的建設(shè)工程招投標,、簽訂施工合同,、簽署經(jīng)濟簽證、支付工程款,，辦理工程竣工驗收和結(jié)算等事宜,。八、甲方組成代建項目工作組,，監(jiān)督本協(xié)議第七條乙方負責辦理的事宜,，并有權(quán)否決乙方所實施的不利甲方代建項目的行為（本協(xié)議第七條、第八條約定內(nèi)容的具體操作事宜,，雙方另行訂立補充協(xié)議約定）,。九、代建項目質(zhì)量要求：（一）代建項目質(zhì)量必須達到國家建設(shè)工程技術(shù)標準及驗收規(guī)范規(guī)定的合格等級,，并經(jīng)烏魯木齊市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站檢測驗收為合格（五方出具驗收合格報告為準）,。（二）代建項目院落綠化及小區(qū)的配套設(shè)施標準，必須符合烏魯木齊市政府規(guī)劃部門的標準要求,，滿足其規(guī)定的各項經(jīng)濟技術(shù)指標及功能要求,。十、代建項目必須從開工之日起在500個有效工作日內(nèi)完工,，并達到本協(xié)議第九條約定的質(zhì)量標準交付甲方使用,，該500個工作日包含冬季時間，開工日見本協(xié)議第十六條第（四）項的約定,。十一,、乙方負責辦理代建工程土地地面上的所有住戶的拆遷補償費用及政府批準的合法拆遷手續(xù),，負責拆除土地地面上的全部建筑物。甲方在乙方全部拆除地面建筑物,，辦理完甲方所需建設(shè)用地批準書（落到食藥監(jiān)管局名下）,，施工場地具備開工條件后的一周內(nèi)，甲方向乙方支付500萬元作為本合同的預(yù)付款（待甲方向乙方支付本合同工程款時,，該500萬元予以沖抵）,。屆時甲方如不能支付500萬元，按日萬分之二支付違約金,。十二,、雙方約定按每平方米2880元（即2880元/平方米×代建工程房屋產(chǎn)權(quán)證總面積）作為與乙方結(jié)算代建項目的工程造價，每平方米2880元造價為包干價（以雙方確定設(shè)計圖紙為準）,。此款包含以下費用：①取得該宗地土地使用權(quán)所支出的各項費用,；②代建項目建設(shè)費；③代建項目報建費用,；④代建項目勘查費用,；⑤工程施工及室內(nèi)外水、電,、暖,、閉路電視、電話,、電腦寬帶管線,、天然氣管線；⑥庭院封閉,、綠化及地面和道路硬化以及相關(guān)物業(yè)設(shè)施的配備費用,；⑦其他在該代建項目中所發(fā)生的包括土地和建筑各環(huán)節(jié)的稅收等全部費用。十三,、雙方協(xié)商同意,，本協(xié)議代建工程采取分期付款方式進行。即：乙方將樓房主體工程建筑到正負零時,，甲方付代建工程總價款的30%,，并從中扣除已預(yù)付款500萬元；樓房主體工程建筑至10層封頂時,，再付代建工程總價款的10%,；樓房主體工程全部封頂時，再付代建工程總價款的30%,；工程竣工并驗收合格、交付甲方使用后再付代建工程總價款的12%,；余款待配套相應(yīng)有關(guān)的工程交付后,，扣除法定質(zhì)保金后,，一次性付清（本協(xié)議代建項目工程款管理使用事宜，由雙方另行訂立補充協(xié)議約定）,。十四,、雙方的權(quán)利義務(wù)。（一）甲方權(quán)利義務(wù),。1,、依照本協(xié)議約定向乙方支付代建工程款。2,、為乙方以甲方名義辦理代建項目報建手續(xù),，提供需由甲方提供的文件資料，協(xié)助乙方協(xié)調(diào)好有關(guān)方面的關(guān)系,。3,、工程施工過程中，委派駐工地代表,，對工程質(zhì)量,、進度進行全程監(jiān)督，對工程質(zhì)量,、進度等具有否決權(quán),。4、參加代建項目竣工行使決定權(quán),，并在驗收達到合格標準后,，及時接受乙方交付工程。5,、本協(xié)議約定的及法律規(guī)定的其他權(quán)利,。（二）乙方權(quán)利義務(wù)。1,、全面負責代建項目的組織實施,，辦理代建項目從前期報建、到施工,、竣工驗收,、交付使用的各項應(yīng)由乙方辦理的手續(xù)，并承擔在此期間發(fā)生的全部費用,。2,、按期完成代建項目報建手續(xù)的辦理，按約定質(zhì)量標準完成代建項目的建設(shè),，并按期交付甲方使用,。3、及時向施工單位支付工程款,，不得以資金問題及其他任何理由拖延工期,。4,、負責新樓建成后供水、采暖,、供電,、排水、天然氣接入管網(wǎng)的實施,。5,、代建工程交付使用后，負責為甲方辦理不少于5500平方米辦公樓土地使用權(quán)證書（具體界線以雙方達成的辦證定位圖和尺寸為標準）,。6,、本協(xié)議約定的其他義務(wù)。十五,、本協(xié)議履行過程中發(fā)生下列情形之一的,，甲方有權(quán)解除本協(xié)議：（一）乙方未能全面履行有關(guān)代建項目的各類合同、協(xié)議,，發(fā)生違約或因乙方選擇不當?shù)仍蛑率贡緟f(xié)議不能如期履行的,。（二）出現(xiàn)其他情形，致使本協(xié)議無法履行的,。十六,、違約責任。（一）發(fā)生本協(xié)議第十五條約定的合同解除情形甲方解除合同時,，乙方應(yīng)立即撤離代建項目,，并向甲方支付代建工程總價款日萬分之二違約金，其己投入代建項目的資金,，須經(jīng)甲方審核認定后扣減其依照本協(xié)議應(yīng)當承擔的違約金,、經(jīng)濟損失等各項費用后，剩余款項由甲方支付乙方,，甲方不再向乙方支付代建費用及其他一切費用,。（二）甲方應(yīng)按本協(xié)議第十三條約定期限和工程進度，支付代建工程款,，逾期支付按逾期支付金額日萬分之二承擔違約金,。雙方在逾期支付發(fā)生后，另有書面協(xié)商備忘錄除外,。（三）因甲方原因使得本協(xié)議無法履行,，甲方將該土地退還乙方，乙方將甲方所有已付款項退還甲方,。（四）乙方應(yīng)在收到甲方保證金后,，30個工作日內(nèi)開工，此開工日期為乙方完成所有報建手續(xù)的法定開工日期，逾期每日應(yīng)向甲方支付代建工程總價款日萬分之二的違約金,。（五）乙方應(yīng)按期向甲方交付代建工程,，逾期交付每日應(yīng)向甲方支付代建工程總價款日萬分之二的違約金。（六）乙方交付甲方代建項目的工程質(zhì)量必須符合本協(xié)議第九條約定的質(zhì)量標準,，否則甲方有權(quán)拒收，對于不符合質(zhì)量要求的工程項目,，乙方應(yīng)立即進行返修,、重作以達到約定質(zhì)量標準，在此情形下發(fā)生逾期交工,，乙方應(yīng)按本協(xié)議第十六條第四項向甲方承擔違約責任,。（七）乙方未能按照本協(xié)議約定全面履行有關(guān)代建項目的各類合同、協(xié)議而發(fā)生違約,，由此產(chǎn)生的違約責任全部由乙方承擔,。十七、協(xié)議在執(zhí)行中未盡事宜,，以及對于土地范圍內(nèi)其他用地的使用和建設(shè)問題,，由甲、乙雙方另簽訂補充協(xié)議,，補充協(xié)議與本協(xié)議具有同等法律效力,。十八、本協(xié)議自甲,、乙雙方簽訂蓋章之日后,，并以甲方取得甲方名義辦公樓《建設(shè)用地批準書》為生效條件”。

2008年4月28日,，食藥監(jiān)管局（甲方）與金輝公司（乙方）簽訂《關(guān)于取消<代建辦公樓協(xié)議>的補充協(xié)議》約定：“乙方根據(jù)2007年7月23日簽訂的《代建辦公樓協(xié)議》的具體內(nèi)容對該項目先期進行了基本的前期準備工作,，待2008年該項目正式啟動后，由于拆遷費,、補償費用增加,，原材料漲價，許可證不能按時發(fā)下來,，導(dǎo)致各種費用增加,，致使建筑成本預(yù)算嚴重超支，按原協(xié)議2880元／平方米工程造價,，乙方難以承受,，故經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，達成共識,，取消《代建辦公樓協(xié)議》,，該項目由甲方自己承建，從簽字（蓋章）之日起原代建協(xié)議終止”。

2008年5月5日,，食藥監(jiān)管局（甲方）與金輝公司（乙方）簽訂《自治區(qū)食藥監(jiān)局與金輝誠信房產(chǎn)公司基建項目聯(lián)席會議第三次會議紀要》,，約定：“一、雙方協(xié)商一致同意解除《代建辦公樓協(xié)議》,。二,、關(guān)于金輝公司返還食藥監(jiān)管局500萬元工程預(yù)付款及食藥監(jiān)管局返還金輝公司土地問題，雙方到有關(guān)部門咨詢后,，下次會議協(xié)商解決,。三、雙方同意2008年5月7日下午協(xié)商解決返還工程款,、土地問題,。四、雙方同意自解除代建協(xié)議至土地調(diào)整后,，項目停工,，否則工程項目造成的一切后果，由金輝公司單方承擔,，與食藥監(jiān)管局無關(guān)”,。

2008年7月22日，新疆維吾爾自治區(qū)發(fā)展和改革委員會文件（新發(fā)改項目〔2008〕1220號）《關(guān)于自治區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局綜合業(yè)務(wù)樓建設(shè)項目初步設(shè)計的批復(fù)》：“你局《關(guān)于對自治區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局綜合業(yè)務(wù)樓項目初步設(shè)計方案進行審核的報告》（新食藥監(jiān)辦函〔2008〕82號）及由新疆建筑設(shè)計研究院編制的初步設(shè)計均收悉,。經(jīng)研究,，現(xiàn)批復(fù)如下：一、本工程位于烏魯木齊市新醫(yī)路與西八家戶交界處,，地上主樓十九層,，裙樓四層，地下二層,，總建筑面積19369平方米,，其中地下建筑面積2924平方米、地上建筑面積16445平方米,。主要包括：自治區(qū)藥監(jiān)局4538平方米（其中特殊用房518平方米）,、烏魯木齊市藥監(jiān)局1719平方米（其中特殊用房397平方米），天山區(qū)藥監(jiān)局532平方米（其中特殊用房206平方米）,；自治區(qū)藥監(jiān)所11654平方米（其中：受理大廳363平方米,、辦公用房1596平方米，試驗用房8698平方米,，試驗用試劑庫房800平方米）,，食堂926平方米?！?、審定工程概算總投資5828.6萬元（其中：建筑安裝工程費4591.7萬元,、設(shè)備購置費633.6萬元、其它費用603.3萬元,。項目實施中要嚴格執(zhí)行項目法人責任制,、招標投標制、工程監(jiān)理制等制度,。本項目屬于中央投資項目,，招標代理機構(gòu)的選擇要嚴格遵照我委《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)<中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會公告>（2007年第49號）的通知》執(zhí)行”。

2008年7月30日,，食藥監(jiān)管局（甲方）與金輝公司（乙方）簽訂《恢復(fù)<代建辦公樓協(xié)議>協(xié)議書》約定：“……近期,，經(jīng)甲、乙雙方多次協(xié)商并一致同意……恢復(fù)原《代建辦公樓協(xié)議》……今后的項目合作中嚴格遵守《代建辦公樓協(xié)議》,，并承擔協(xié)議規(guī)定的相關(guān)權(quán)利、義務(wù)和責任”,。

2008年8月12日,，食藥監(jiān)管局（甲方）與金輝公司（乙方）簽訂《代建辦公樓補充協(xié)議》約定：“雙方于2007年7月23日簽訂《代建辦公樓協(xié)議》，現(xiàn)正在履行中,，根據(jù)該協(xié)議第十三條的約定,，就本工程項目工程款支付、管理使用事宜,，訂立補充協(xié)議并共同遵照履行,。一、雙方必須嚴格按照代建辦公樓第13條規(guī)定的工程款支付條件及數(shù)額履行,，在每次付款規(guī)定條件及數(shù)額不變的基礎(chǔ)上,，就具體的工程款支付、管理使用事宜做出如下補充規(guī)定,。二,、雙方必須按照本項目工程進度，在甲方駐工地代表及本項目工程監(jiān)理方的書面簽字同意下,，在代建辦公樓協(xié)議第13條規(guī)定的范圍內(nèi),，由甲方向乙方支付工程款。三,、乙方在申請給付工程款前,，要向甲方提交已收到的前一期工程款的使用情況（包括但不限于：工程建設(shè)資金、購買設(shè)備,、建筑材料,、人工工資等資金使用情況），第一次付款除外,。四,、乙方在申請給付工程款前,，應(yīng)當提交承建本項工程的建設(shè)單位人工工資發(fā)放及領(lǐng)取的工資表冊，要求工資領(lǐng)取人本人簽字,、施工單位蓋章及乙方的確認蓋章,。五、乙方在申請給付工程款前,，應(yīng)當書面說明此次申請工程款,。本條款在工程款支付過程中可依次類推適用。六,、乙方使用甲方工程款,，所發(fā)生的本項工程的建設(shè)資金、購買設(shè)備,、建筑材料等費用,，應(yīng)當向甲方提供相應(yīng)的與第三方簽訂的合同及付款憑證等書面證明材料。七,、由于取得本塊土地的前期費用是由乙方承擔的,，甲方必須按《代建協(xié)議》付款時間執(zhí)行，在付款條件具備的情況下,，因甲方付款不到位,，推遲十天以上支付，乙方有權(quán)追究甲方的違約責任,。八,、本協(xié)議為雙方代建辦公樓協(xié)議的補充協(xié)議，與代建辦公樓協(xié)議具有同等法律效力,，雙方應(yīng)當嚴格履行,，如一方違約，守約方可以依照代建辦公樓協(xié)議第十六條的規(guī)定追究違約責任,。九,、本協(xié)議雙方蓋章后生效”。

2009年6月29日,，食藥監(jiān)管局（甲方）與金輝公司（乙方）簽訂《聯(lián)席辦公會議紀要》約定：“會議首先就施工安全,、質(zhì)量、進度,、投資四項控制工作進行討論,，大家一致認為工程進度已明顯滯后，并對造成工程進度滯后的原因逐項進行了認真分析,，提出了加快施工進度的有效方法和措施,。金輝公司承諾在自治區(qū)食品藥品監(jiān)管局配合下，保證按協(xié)議規(guī)定時間完成工程施工,。雙方就金輝公司提出建設(shè)工程中幾個急需解決的問題進行協(xié)商討論,，達成以下共識：一,、外網(wǎng)熱力接口與外網(wǎng)電力接口。雙方認為,，原來選擇的供熱方案由建設(shè)技術(shù)學(xué)院供熱管線接入,，由于建設(shè)技術(shù)學(xué)院供熱管線的管徑小、供熱能力達不到我們新建大樓的供熱需求,，根據(jù)烏魯木齊市供熱辦意見,，須由新疆師范大學(xué)供熱中心直接供熱。同時,，原來食品藥品監(jiān)管局和金輝公司在談判時達成的意向中只有一條線路的外網(wǎng)電力,，但根據(jù)相關(guān)部門和消防部門要求食藥監(jiān)管局新建綜合業(yè)務(wù)辦公樓必須使用兩回路外網(wǎng)電源。以上兩項問題造成新增投資,，雙方認為應(yīng)積極爭取最優(yōu)方案,，盡量壓縮投資。1,、雙方同意由新疆師范大學(xué)供熱中心提供供熱專線,，采取集中供熱方式，按照有關(guān)部門規(guī)定,，先設(shè)計后施工，資金由金輝公司墊付,，最后以決算為準,，費用按各方實際面積分攤，由食藥監(jiān)管局基建辦協(xié)助金輝公司完成供熱方案及設(shè)計,。2,、雙方同意使用雙回路外電源，增加的一條外網(wǎng)電力線路費用,，由金輝公司先墊付資金,，最后以決算為準，按各方實際面積分攤,。二,、原材料上漲因素。同意考慮鋼筋,、砼,、人工工資調(diào)整因素，按照自治區(qū)工程造價站公布的適時價格信息和國家基本建設(shè)有關(guān)規(guī)定,，雙方協(xié)商同意,，在決算時給予追加?！?、電梯,。同意金輝公司提出的統(tǒng)一訂購標準配置的日立電梯，除一部由食藥監(jiān)管局另付經(jīng)費外,，其余五部均包括在代建協(xié)議經(jīng)費總額內(nèi),。五、食藥監(jiān)管局意見是選用自治區(qū)發(fā)改委審定的人造大理石,；金輝公司單方面提出改用天然大理石,，超出費用由金輝公司承擔”。

2009年11月5日,，食藥監(jiān)管局基建辦公室與金輝公司簽訂《聯(lián)席辦公會議紀要》約定：“一,、1-4層隔墻必須按圖紙設(shè)計要求進行施工，在交工前完成隔墻施工,。二,、1-4層必須按發(fā)改委批復(fù)要求安裝地暖，在交工前完成安裝,。三,、辦公樓西側(cè)大門由旋轉(zhuǎn)門改為雙層平開門”。

2010年4月20日,，食藥監(jiān)管局基建辦公室與金輝公司簽訂《基建辦與金輝公司聯(lián)席會議紀要》約定：“會議對金輝公司送達的《綜合業(yè)務(wù)樓結(jié)算書》等事宜進行了磋商,。……二,、對各項工程結(jié)算,，雙方同意按照《代建辦公樓協(xié)議》約定的內(nèi)容進行結(jié)算，以《代建辦公樓協(xié)議》為基礎(chǔ),，變更項目,、增加項目按照以前達成的《代建辦公樓補充協(xié)議》進行單獨核算。三,、雙方同意各項工程的最后決算和分項決算,，由自治區(qū)審計廳或者自治區(qū)審計廳指定的權(quán)威機構(gòu)對工程進行決算審計。由雙方最后認可單位進行審計”,。

2013年4月1日,，食藥監(jiān)管局（甲方）與金輝公司（乙方）簽訂《會議紀要》約定：“一、甲方暫按現(xiàn)審計結(jié)果64209027.92元,，支付乙方剩余工程款15793715.92元（截止2013年3月28日已付）,。二、乙方對爭議問題再進行審計,，一個月左右完成,。三、乙方將樓鑰匙借給甲方先進行設(shè)計,、裝修（乙方將鑰匙交給甲方不代表辦公樓交付給甲方）,。四,、甲方承擔設(shè)計、裝修階段所發(fā)生的水電費用,。五,、乙方積極配合甲方進行設(shè)計、裝修,，保障設(shè)計,、裝修工作正常進行，保障水電的正常使用,。六,、請裝修方進入交清配合費。乙方全力配合”,。

（二）涉案工程的規(guī)劃,、建設(shè)、施工,、竣工驗收的相關(guān)情況,。

2007年11月14日，烏魯木齊市城市規(guī)劃管理局給食藥監(jiān)管局頒發(fā)《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》載明：“用地面積2950平方米,，藍線內(nèi)面積4140平方米”,。

2008年10月7日，烏魯木齊市城市規(guī)劃管理局給食藥監(jiān)管局頒發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》載明：“建筑用途：辦公,。戶數(shù)：無,。結(jié)構(gòu)：框剪。層數(shù)：地下2層,，地上19層,?？偨ㄖ娣e：19369.32平方米,，地下2924.08平方米，地上16445.24平方米,。

2009年2月2日,，烏魯木齊市建設(shè)委員會給食藥監(jiān)管局頒發(fā)《建筑工程施工許可證》載明：“建設(shè)規(guī)模：19369.32平方米。設(shè)計單位：新疆建筑設(shè)計研究院,。施工單位：新疆兵團第四建筑安裝工程公司,。監(jiān)理單位：新疆澤強工程建設(shè)監(jiān)理有限公司。開工日期：2008年8月1日,?？⒐と掌冢?010年2月10日。備注：該工程項目由金輝公司代建,，項目經(jīng)理梁海龍,，項目總監(jiān)孔霞”,。

2011年11月8日，涉案工程經(jīng)建設(shè)單位（金輝公司）,、監(jiān)理單位（新疆澤強工程建設(shè)監(jiān)理有限公司）,、施工單位（新疆兵團第四建筑安裝工程公司、新疆新通建筑安裝工程有限公司）,、設(shè)計單位（新疆建筑設(shè)計研究院）共同填寫《建設(shè)工程竣工驗收監(jiān)督記錄》,，驗收結(jié)論為合格。

2011年11月8日,，涉案工程的外幕墻工程經(jīng)建設(shè)單位（金輝公司）,、監(jiān)理單位（新疆澤強工程建設(shè)監(jiān)理有限公司）、施工單位（天津市南洋裝飾工程公司）,、設(shè)計單位（天津市南洋裝飾工程公司,、西安飛機工業(yè)裝飾裝修工程股份有限公司）共同填寫《建設(shè)工程竣工驗收監(jiān)督記錄》，驗收結(jié)論為合格,。

（三）食藥監(jiān)管局代建工程款的支付情況,。

食藥監(jiān)管局自2007年11月13日（第一筆500萬元）至2013年3月28日（最后一筆15793715.92元）支付金輝公司代建工程款共計64209027.92元。以上付款時間和數(shù)額,，金輝公司當庭表示認可,，并在《支付款項明細表》上簽字。

（四）關(guān)于涉案工程造價的審計,、委托鑒定和質(zhì)證,、認證的相關(guān)情況。

2012年12月14日,，新疆馳遠天合工程造價咨詢有限公司（以下簡稱馳遠天合公司）受食藥監(jiān)管局委托,，對涉案工程造價出具新馳天價字（2012）1453號《工程造價咨詢報告》。第七部分,、工程造價咨詢結(jié)果為64209027.92元,。①合同價部分。按照批復(fù)面積19369平方米計入,，55782720元,。②合同價人工、材料差價調(diào)整增加4530446.60元,。③第十九層鋼結(jié)構(gòu)調(diào)整增加1550900.35元,。④由于設(shè)計變更、補充協(xié)議調(diào)整增加2344960.97元（其中：增加一部電梯34萬元,；800立方米消防蓄水池分攤551120.27元的三分之一,，即183706.76元）。第八部分、工程造價咨詢事項說明：①《協(xié)議》約定包干價每平方米2880元,，對1-4層隔墻變更,、12層至18層實驗區(qū)走道隔墻變更、辦公室所有門的安裝,、地面等,，由于工程量減少而應(yīng)減少的費用，沒有扣除,。②金輝公司要求增加47958630.32元,，由于食藥監(jiān)管局未予確認，加之金輝公司未能提交詳細資料,，無法核實,，故不予核定。

本案庭審中,，一審法院建議繼續(xù)由馳遠天合公司對金輝公司異議進行復(fù)核或者補充鑒定,。金輝公司不同意，堅持要求一審法院依法另行委托專業(yè)機構(gòu)對涉案工程增加項目造價進行鑒定,，并自愿承擔因此而支出的全部鑒定費用,。一審法院在雙方當事人無法協(xié)商一致的情況下，經(jīng)搖號確定新疆正衡工程造價咨詢有限公司（以下簡稱正衡公司）為鑒定機構(gòu),。2014年11月,，正衡公司出具jd2014-1號《工程造價鑒定意見書》。正衡公司以雙方當事人各自申請鑒定范圍作出兩個鑒定意見：一,、金輝公司申請鑒定范圍工程造價為27131665.61元,；二、食藥監(jiān)管局申請鑒定范圍工程造價為2279143.64元,。2015年1月20日,，一審法院組織雙方當事人對正衡公司出具的jd2014-1號《工程造價鑒定意見書》進行質(zhì)證。2015年3月27日,，食藥監(jiān)管局向一審法院出具《質(zhì)證意見》,。2015年5月19日，在一審法院主持下,，正衡公司針對食藥監(jiān)管局異議答復(fù),。食藥監(jiān)管局在原認可2279143.64元基礎(chǔ)上追認消防水池分攤費42711.15元,，并備注“此意見為我單位的最終質(zhì)證意見,。我單位最終認可補充鑒定增加項目造價為2321854.79元”。2015年5月16日,，金輝公司針對食藥監(jiān)管局的《質(zhì)證意見》回復(fù)一審法院,，堅持以其認可的27131665.61元作為增加項目工程造價。

正衡公司jd2014-1號《工程造價鑒定意見書》,，金輝公司鑒定范圍《工程造價鑒定匯總表》載明：（一）采購價鋼筋,、甲供材料價差調(diào)整共計4979971.03元,。其中：政府信息價與實際采購價鋼筋價差調(diào)整1512938.92元，市場價主材及設(shè)備調(diào)整3467032.11元,。（二）變更簽證增加部分,。1、增加電梯井457059.96元,；2,、亮化工程801982.64元；3,、設(shè)計方案二次設(shè)計費154954.56元,；4、設(shè)計方案變更停工索賠4148047.31元,；5,、汶川大地震造成人工補償費3100967.06元；6,、空調(diào)通風增加費用1669740.89元（已扣減《協(xié)議》中1-4層地暖工程造價）,。（三）設(shè)計變更層高增加部分2015099.78元。（四）公共部分分攤部分8976606.26元（食藥監(jiān)管局認可其中的2321854.79元）,。（五）由誠信大廈單趟計入食藥監(jiān)管局大樓安裝工程827236.11元,。

食藥監(jiān)管局向一審法院起訴稱，2007年7月23日,，其與金輝公司簽訂《代建辦公樓協(xié)議》,，約定由金輝公司代理建設(shè)食藥監(jiān)管局位于烏魯木齊市西八家戶路502號的綜合業(yè)務(wù)樓，包干價為每平方米2880元（即每平方米2880元×雙方確定設(shè)計圖紙為準）,，總工期為500個工作日,，質(zhì)量要經(jīng)烏魯木齊市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站驗收合格。協(xié)議簽訂后,，食藥監(jiān)管局嚴格按照協(xié)議約定,，足額按時支付工程款項，但是金輝公司屢次違約,，延遲施工期限,，直至2011年12月8日才完成工程并經(jīng)烏魯木齊市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站驗收合格?？⒐ず?，金輝公司不向食藥監(jiān)管局交付綜合業(yè)務(wù)樓。經(jīng)審計,，綜合業(yè)務(wù)樓建筑面積為19369平方米,，代建工程款審計價格為64209027.92元，食藥監(jiān)管局已全額支付該審計價格，但金輝公司仍以要求支付裝修配合費為由拒絕交付綜合業(yè)務(wù)樓鑰匙,，導(dǎo)致裝修工作無法進行,。涉案工程自2009年2月2日烏魯木齊市建設(shè)委員會頒發(fā)《建筑工程施工許可證》開工，至2011年12月8日驗收合格竣工,，建設(shè)工期為1039天,，扣除合理停工時間240天，實際工期為799天,，延期竣工299天,，依據(jù)《代建辦公樓協(xié)議》第十六條第（四）項約定，金輝公司應(yīng)按工程造價日萬分之二支付逾期竣工違約金,，共計3839698元,。對審計報告所持異議部分，雙方可繼續(xù)尋求解決,，但金輝公司不可拒不交付綜合業(yè)務(wù)樓,。請求：1、金輝公司向食藥監(jiān)管局交付代建的綜合業(yè)務(wù)樓及相關(guān)竣工資料,；2,、金輝公司向食藥監(jiān)管局支付遲延竣工、交付的逾期違約金3839698元,；3,、金輝公司承擔本案的訴訟費用。

金輝公司反訴并答辯稱,，《代建辦公樓協(xié)議》約定“我公司為對方代建辦公樓,，面積約17000平方米（含地下室）”。此后,，雙方共同委托設(shè)計院進行了設(shè)計,，設(shè)計圖紙確定“對方的面積為負二層、負一層,、一樓門廳,、五至十九層，其余為我公司商場”,。涉案工程于2007年8月提前開工,，2008年4月施工至正負零，對方不支付工程進度款,，還以項目用地面積小,、辦公樓長度不夠、分配的樓層不接受,、地下車庫出入是升降電梯方式等四個問題為借口下達《停工通知》并逼迫解除代建協(xié)議,。后來代建協(xié)議恢復(fù)后，對方代建資金仍不能按時到位,，給施工造成嚴重影響,。根據(jù)雙方達成的有關(guān)工程造價調(diào)整意見，對方應(yīng)支付代建費94832751.49元,，已支付63051327.92元,，欠付3178萬元。另外,，對拖欠應(yīng)付款項,，對方應(yīng)支付逾期付款違約金2092萬元。故反訴請求：l,、食藥監(jiān)管局向金輝公司支付代建費3178萬元,；2、食藥監(jiān)管局向金輝公司支付逾期付款利息2092萬元,；3,、食藥監(jiān)管局承擔本案的反訴費用。

食藥監(jiān)管局答辯稱,，1,、食藥監(jiān)管局沒有拖欠代建費。根據(jù)《代建辦公樓協(xié)議》第十一條約定,，在對方未辦理建設(shè)用地批準書,，不具備開工條件的情況下，食藥監(jiān)管局支付500萬元合同預(yù)付款為提前支付,。對方將涉案工程施工至正負零時,，正在三無違法施工期間，不存在施工工程進度和支付工程進度款的問題,。2009年2月2日辦理了《建設(shè)工程施工許可證》后為法定開工日期,。2008年8月15日，食藥監(jiān)管局支付第一批工程進度款,，占工程總價款55782720元的30%,，比法定開工日期提前5個多月支付。2008年10月23日付至工程總價款的45%,。2009年11月15日付至工程總價款的75%,，比《代建辦公樓協(xié)議》第十三條約定多付5.65%，故不存在逾期支付工程款的事實,。2,、食藥監(jiān)管局已經(jīng)按照審計報告支付全部代建款。在對方未交付涉案工程的情況下,，2012年3月21日付至協(xié)議工程總價款的85%,，提前超付15%,；2012年11月，涉案工程經(jīng)審計后代建工程總價款增至6420余萬元,，2012年11月5日食藥監(jiān)管局付至協(xié)議工程總價款的86.80%和審計后工程款的75.40%,；2013年3月28日付清剩余工程款15793715.92元，但金輝公司仍然拒不交付代建綜合業(yè)務(wù)樓,。3,、金輝公司即使對代建工程款存有異議，也應(yīng)先行交付代建綜合業(yè)務(wù)樓,。金輝公司用自己編制的工程結(jié)算要價,，違反代建協(xié)議，綜合業(yè)務(wù)樓2011年12月竣工驗收后至今已有兩年,，金輝公司拒不交付,，致使無法裝修和使用。

本院二審查明：1,、金輝公司在一審時提交的反訴狀中記載反訴請求第2項為“判令食藥監(jiān)管局支付金輝公司逾期付款利息2092萬元”,。

2、2008年5月5日《自治區(qū)食藥監(jiān)局與金輝誠信房產(chǎn)公司基建項目聯(lián)席會議第三次會議紀要》第四條約定“雙方同意自解除代建協(xié)議至土地調(diào)整后,，項目停工,，否則工程項目造成的一切后果由金輝誠信房產(chǎn)公司單方承擔，與食藥監(jiān)局無關(guān),?！?/p>

本院對一審查明的其他事實予以確認。

二,、爭議焦點

（一）金輝公司應(yīng)向食藥監(jiān)管局交付的工程范圍如何確定,；

（二）食藥監(jiān)管局應(yīng)向金輝公司支付的代建工程款數(shù)額如何確定；

（三）金輝公司應(yīng)否向食藥監(jiān)管局支付逾期竣工,、交付的違約金,；

（四）食藥監(jiān)管局應(yīng)否向金輝公司支付500萬元違約金。

三,、法律分析

一審法院認為：本案的爭議焦點為：一,、涉案工程是否具備交付條件，交付范圍是什么,，金輝公司是否應(yīng)當交付相關(guān)竣工資料,；二、涉案工程造價應(yīng)當如何認定,，食藥監(jiān)管局是否欠付款項,；三、雙方當事人究竟哪一方違約,，應(yīng)當如何認定違約責任,。

一,、關(guān)于涉案工程是否具備交付條件，交付范圍是什么的問題,。2011年12月8日,，建設(shè)單位、監(jiān)理單位,、施工單位,、設(shè)計（勘查）單位共同簽字的《建設(shè)工程竣工驗收監(jiān)督記錄》確認“涉案工程合格”,，故涉案工程已經(jīng)具備交付條件,。涉案《代建辦公樓協(xié)議》是委托代建合同，食藥監(jiān)管局是委托人,，金輝公司是受委托人,，在代建行為完成后，受委托人應(yīng)當依約向委托人交付代建工程,。本案中,，雙方當事人的爭執(zhí)點在于：金輝公司應(yīng)當交付全部代建工程，還是除1-4層的代建工程,。一審法院認為,，雖然《代建辦公樓協(xié)議》第三條約定代建面積約為17000平方米，但是此后取得的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》,、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》,、《建筑工程施工許可證》記載事項表明“食藥監(jiān)管局是用地單位、建設(shè)單位,，金輝公司只是代建單位,，建設(shè)規(guī)模為19369.32平方米”；加之,，2008年7月30日雙方簽訂的《恢復(fù)<代建辦公樓協(xié)議>協(xié)議書》只是強調(diào)“恢復(fù)原《代建辦公樓協(xié)議》,，今后的項目合作中嚴格遵守《代建辦公樓協(xié)議》，并承擔協(xié)議規(guī)定的相關(guān)權(quán)利,、義務(wù)和責任”,，并未約定涉案工程1-4層房屋所有權(quán)劃歸金輝公司所有。因此,，金輝公司的辯解意見,，與以上證據(jù)反映的案件事實明顯不符，亦缺乏法律依據(jù),，一審法院不予采信,。換言之，食藥監(jiān)管局關(guān)于交付涉案工程和相關(guān)竣工資料的本訴請求,，理據(jù)充分,，一審法院予以支持,。

二、關(guān)于涉案工程造價應(yīng)當如何認定,，食藥監(jiān)管局是否欠付款項的問題,。2012年12月14日，馳遠天合公司受食藥監(jiān)管局委托,，對涉案工程造價出具新馳天價字（2012）1453號《工程造價咨詢報告》,，咨詢結(jié)果為64209027.92元。食藥監(jiān)管局予以認可,，并于2013年3月28日一次性付清剩余欠款,。金輝公司一直持有異議，并請求一審法院對于增加工程項目委托鑒定,。經(jīng)依法委托正衡公司鑒定,，并審核鑒定意見，一審法院作出如下認定：1,、關(guān)于采購價鋼筋,、甲供材料價差調(diào)整共計4979971.03元（其中：政府信息價與實際采購價鋼筋價差調(diào)整1512938.92元，市場價主材及設(shè)備調(diào)整3467032.11元）部分,。參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的,，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化,，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的,，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款”。本案中,，雙方《代建辦公樓協(xié)議》雖然約定合同價款采用固定價格（即：包干價每平方米2880元）,；但是，在雙方簽訂的2009年6月29日《聯(lián)席辦公會議紀要》中約定“考慮鋼筋,、砼,、人工工資調(diào)整因素，在決算時給予追加”,，該條款系對合同價款的專門約定,，經(jīng)過雙方磋商、談判達成合意,，應(yīng)作為本案確定工程價款的結(jié)算依據(jù),，故予以認定。2,、關(guān)于變更簽證增加部分,。第1項（增加電梯井457059.96元）：食藥監(jiān)管局在《質(zhì)證意見》中予以認可，一審法院予以認定,。第2項（亮化工程801982.64元）：經(jīng)現(xiàn)場查看,，金輝公司確實完成亮化工程,，且使用至今，從維持現(xiàn)狀角度考慮,，食藥監(jiān)管局要全面接受涉案工程,，理應(yīng)支付對價，故予以認定,。第3項（設(shè)計方案二次設(shè)計費154954.56元）：本案中,，確實存在先行按照白圖施工，設(shè)計單位出具正規(guī)圖紙后,，又基于施工現(xiàn)場情況二次設(shè)計的情況,，并且對部分樓層層高等進行調(diào)整，致使最終建筑面積達到19369.32平方米,，實現(xiàn)了食藥監(jiān)管局的訂約目的,，此款理應(yīng)由食藥監(jiān)管局承擔,，故予以認定,。第4項（設(shè)計方案變更停工索賠4148047.31元）、第5項（汶川大地震造成人工補償費3100967.06元）：系在施工過程中,，金輝公司與施工方之間的補償問題,，與食藥監(jiān)管局沒有直接合同關(guān)系，亦未得到食藥監(jiān)管局事后追認,，故不予認定,。第6項（空調(diào)通風增加費用1669740.89元,，已扣減《協(xié)議》中1-4層地暖工程造價）：雖然食藥監(jiān)管局曾經(jīng)要求金輝公司停止空調(diào)的安裝施工，但是從實物接受角度而言,，現(xiàn)狀已經(jīng)無法改變,，故在扣除地暖造價的情況下,，食藥監(jiān)管局給付增益部分給金輝公司，更符合公平原則,，故予以認定,。3、關(guān)于設(shè)計變更層高增加2015099.78元部分,。本案確實存在先按白圖施工,，后按正規(guī)圖紙施工的情況，前后在建筑構(gòu)造,、層高上有明顯變化,，無形中也增加了建筑成本，正衡公司對于此款為何計入已經(jīng)多次說理并附有《藥監(jiān)局大樓層高對比表》,，此款計入更符合本案實際,，故予以認定。4,、關(guān)于公共部分分攤8976606.26元部分,。食藥監(jiān)管局認可其中的2321854.79元，其他不予認可的理由主要是包干價范圍已經(jīng)囊括,，再行計算則屬于重復(fù)計算,。一審法院認為，除食藥監(jiān)管局認可的2321854.79元以外的6654751.47元，按照協(xié)議約定已包含在包干價內(nèi)，在雙方?jīng)]有任何協(xié)議約定同意追加的情況下,，一審法院認定此處計入款項數(shù)額以食藥監(jiān)管局認可的2321854.79元為限,。5、關(guān)于由誠信大廈單趟計入食藥監(jiān)管局大樓安裝工程827236.11元。食藥監(jiān)管局不予認可的理由主要是包干價范圍已經(jīng)囊括，再行計算則屬于重復(fù)計算；況且,，此項安裝工程在金輝公司控制的誠信大廈地下室，與其他建設(shè)在誠信大廈地下室的,、供雙方共同使用的設(shè)備（如雙回路）和管線一樣,，故食藥監(jiān)管局提出“如果判決付款或者分攤以上安裝、設(shè)備,、管線費用,，就要求分配相應(yīng)的房屋所有權(quán)”的抗辯意見。一審法院認為,，鑒于以上工程項目費用是在金輝公司控制的誠信大廈,，而且以上工程項目具有為涉案工程和誠信大廈共同服務(wù)的特性，本案中根本無法區(qū)分或者確權(quán)。況且,，此種現(xiàn)狀是金輝公司當初不將兩棟樓分別設(shè)計單獨的水,、電、暖等設(shè)施所致,，具有主觀過錯,，故金輝公司將自己管控的財產(chǎn)作價，要求食藥監(jiān)管局支付費用,，缺乏合同根據(jù)和法律依據(jù),，故一審法院不予認定。綜上,，一審法院認定的增加項目工程造價為4979971.03元+457059.96元+801982.64元+154954.56元+1669740.89元+2015099.78元+2321854.79元=12400663.65元,，此款亦為食藥監(jiān)管局欠款數(shù)額。

三,、關(guān)于雙方當事人究竟哪一方違約,，應(yīng)當如何認定違約責任的問題。雙方當事人自2011年12月8日涉案工程竣工驗收合格后,，因為工程價款結(jié)算問題爭執(zhí)不休,，幾經(jīng)協(xié)商未果成訴，目前的現(xiàn)狀是：“食藥監(jiān)管局不能取得涉案工程進行裝修使用,、開展工作和盡快履行職能,；金輝公司占有涉案工程而不能正當使用或者取得收益,，還要承擔維護之責”,。一審法院認為，雙方當事人之間是委托代建合同關(guān)系,，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第二十一章（委托合同）的規(guī)定確定雙方當事人的權(quán)利和義務(wù),。《合同法》第一百二十條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的,，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”,。從查明的案件事實來看：雙方當事人均存在一定的違約行為，食藥監(jiān)管局的違約行為主要體現(xiàn)在“欠付工程價款”,，金輝公司的違約行為主要體現(xiàn)在“拒絕交付涉案工程”,。從過錯程度而言：食藥監(jiān)管局已經(jīng)支付大部分工程價款，所欠款項數(shù)額是一審法院依法委托正衡公司進行鑒定后才確定的,，故食藥監(jiān)管局應(yīng)當承擔次要違約責任（30%）,；金輝公司在涉案工程具備交付條件后，以應(yīng)當追加工程價款和只交付1-4層以外的房屋所有權(quán)為由,，拒絕交付涉案工程,，過錯明顯，故金輝公司應(yīng)當承擔主要違約責任（70%）。具體說理如下：第一,、食藥監(jiān)管局作為委托人,，依照《合同法》第三百九十八條“委托人應(yīng)當預(yù)付處理委托事務(wù)的費用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費用,，委托人應(yīng)當償還該費用及其利息”之規(guī)定,，在金輝公司完成代建合同義務(wù)后，雙方當事人應(yīng)當結(jié)算委托費用,。由爭議焦點二可知,，食藥監(jiān)管局尚欠款12400663.65元，金輝公司于2013年9月25日提出支付逾期付款利息2092萬元的反訴請求,，而合同價款遲延支付導(dǎo)致的利息損失屬于客觀經(jīng)濟損失,，食藥監(jiān)管局應(yīng)當予以支付，故為了一次性解決合同欠款利息問題,，逾期付款利息應(yīng)計算至食藥監(jiān)管局實際支付之日止（即：以12400663.65元為基數(shù),，以中國人民銀行的同期同類貸款基準利率為標準，自2013年9月25日起計算至實際支付之日止）,。第二,、金輝公司作為受托人，依照《合同法》第四百零四條“受托人處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn),，應(yīng)當轉(zhuǎn)交給委托人”之規(guī)定,，受托人在委托人不支付欠付委托費用的情形下，受托人對于因處理委托事務(wù)而取得的財產(chǎn)不享有留置權(quán),。加之,，2013年4月1日簽訂的《會議紀要》約定：“……三、乙方將樓鑰匙借給甲方先進行設(shè)計,、裝修（乙方將鑰匙交給甲方不代表辦公樓交付給甲方）,。……五,、乙方積極配合甲方進行設(shè)計,、裝修，保障設(shè)計,、裝修工作正常進行,，保障水電的正常使用”。因此,，金輝公司在涉案工程具備交付條件,、承諾交房的情形下，拒不交付的行為,，同時違背合同法的規(guī)定和自己的承諾,，理應(yīng)承擔逾期交付的主要違約責任。關(guān)于食藥監(jiān)管局主張“以工程造價64209027.92元為基數(shù)，以合同約定的按照工程造價每日萬分之二為標準（每日違約金12841.80元）,，計算遲延竣工299天的違約金3839698元”的本訴請求,，一審法院認為，截止2013年4月1日簽訂《會議紀要》之前,，食藥監(jiān)管局一直未追究金輝公司的遲延竣工問題,，只是談及借用鑰匙進行設(shè)計、裝修問題,。但是,，金輝公司在食藥監(jiān)管局按照該《會議紀要》第一條支付剩余工程款15793715.92元的主要交付對價義務(wù)后，仍然拒絕交付鑰匙,，違約行為已經(jīng)十分明顯,，理應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任；考慮到食藥監(jiān)管局尚欠部分款項的客觀實際,，一審法院酌情支持食藥監(jiān)管局主張的違約金數(shù)額的70%（即：3839698×70%=2687788.60元）,，以體現(xiàn)過錯與責任相一致的裁判原則。依照《中華人民共和國合同法》第六十條,、第一百二十條,、第三百九十六條、第三百九十八條,、第四百零四條之規(guī)定,，一審法院判決如下：1、金輝公司于判決生效之日起三十日內(nèi)向食藥監(jiān)管局交付涉案綜合業(yè)務(wù)樓,，并移交相關(guān)竣工資料,；2、食藥監(jiān)管局于判決生效之日起三十日內(nèi)支付金輝公司欠款12400663.65元及利息（即以12400663.65元為基數(shù),，以中國人民銀行的同期同類貸款基準利率為標準,，自2013年9月25日起計算至實際支付之日止）；3,、金輝公司支付食藥監(jiān)管局違約金2687788.60元；4,、駁回食藥監(jiān)管局的其他本訴請求,；5、駁回金輝公司的其他反訴請求,。一審本訴案件受理費37517.58元（食藥監(jiān)管局預(yù)交）,，由食藥監(jiān)管局負擔11255.27元，由金輝公司負擔26262.31元,；反訴案件受理費152900元（金輝公司預(yù)交）,，由食藥監(jiān)管局負擔40328元，由金輝公司負擔112572元。

最高院認為,，根據(jù)各方當事人的訴辯情況,，本案二審期間的爭議焦點為：一、金輝公司應(yīng)向食藥監(jiān)管局交付的工程范圍如何確定,；二,、食藥監(jiān)管局應(yīng)向金輝公司支付的代建工程款數(shù)額如何確定；三,、金輝公司應(yīng)否向食藥監(jiān)管局支付逾期竣工,、交付的違約金；四,、食藥監(jiān)管局應(yīng)否向金輝公司支付500萬元違約金,。

關(guān)于焦點一，金輝公司應(yīng)向食藥監(jiān)管局交付的工程范圍如何確定的問題,。本院認為,，金輝公司應(yīng)向食藥監(jiān)管局交付案涉整棟綜合樓，而非金輝公司所稱的17000平方米（地下室及5至19層）,。理由如下：首先,，根據(jù)《代建辦公樓協(xié)議》第一條和第三條約定，食藥監(jiān)管局和金輝公司之間為委托代建關(guān)系,，食藥監(jiān)管局為委托方,，金輝公司為代建方，代建項目為“甲方辦公樓一棟”,，“代建項目的建筑面積定為約17000平方米（含地下室面積）,，……，18層左右,，具體面積,、層高、功能配置以甲方委托的設(shè)計單位設(shè)計并經(jīng)規(guī)劃局批準的設(shè)計圖為準”,。從該協(xié)議的約定來看,，代建項目是整棟辦公樓，而非扣除1-4層后的部分,；建筑面積是大約17000平方米,，具體以規(guī)劃局批準的設(shè)計圖為準，沒有“只是代建17000平方米,，超出部分歸代建方所有”的意思表示,。其次，案涉項目其后辦理的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》,、《建筑工程施工許可證》均載明總建筑面積為19369.32平方米,，此為代建項目的準確建筑面積,。金輝公司稱雙方曾口頭約定案涉項目1-4層的所有權(quán)歸金輝公司所有，食藥監(jiān)管局對此不予認可,，金輝公司也未提交證據(jù)證明,。金輝公司稱雙方解除《代建辦公樓協(xié)議》、又于2008年7月30日簽訂《恢復(fù)〈代建辦公樓協(xié)議〉協(xié)議書》的行為可以證明食藥監(jiān)管局認可案涉項目1-4層所有權(quán)歸金輝公司所有,，但從《恢復(fù)〈代建辦公樓協(xié)議〉協(xié)議書》的內(nèi)容看,，只是表明雙方一致同意嚴格遵守《代建辦公樓協(xié)議》，并沒有涉及案涉項目1-4層的權(quán)利歸屬問題,。再次,，2009年11月5日雙方形成的《聯(lián)席辦公會議紀要》對1-4層隔墻的施工和地暖的安裝做了約定，即雙方對1-4層的具體施工進行了協(xié)商,，這也可證明1-4層仍屬于代建范圍,。綜上，金輝公司關(guān)于其應(yīng)當交付的面積僅為16929平方米的主張缺乏證據(jù)證明,，本院不予支持,，其關(guān)于此點的上訴請求和上訴理由均不成立。

關(guān)于焦點二,，食藥監(jiān)管局應(yīng)向金輝公司支付的代建工程款數(shù)額如何確定的問題,。在正衡公司鑒定意見的基礎(chǔ)上，一審判決沒有予以認定的款項包括設(shè)計方案變更停工索賠,、汶川大地震人工補償費,、部分公共部分分攤費用和誠信大廈單趟進入安裝工程。設(shè)計方案變更停工索賠和汶川大地震人工補償費均屬于在施工過程中金輝公司與施工方之間發(fā)生的法律關(guān)系,，金輝公司和食藥監(jiān)管局對此費用的承擔沒有約定,，在食藥監(jiān)管局不予認可的情形下，金輝公司要求食藥監(jiān)管局承擔沒有事實依據(jù),。對于汶川大地震人工補償費,，金輝公司確認是發(fā)生在雙方解除《代建辦公樓協(xié)議》之后，而根據(jù)2008年5月5日《自治區(qū)食藥監(jiān)局與金輝誠信房產(chǎn)公司基建項目聯(lián)席會議第三次會議紀要》第四條約定,，協(xié)議解除后案涉項目應(yīng)停工,，故金輝公司因協(xié)議解除后對案涉項目繼續(xù)施工而發(fā)生的人工補償費要求食藥監(jiān)管局承擔無事實依據(jù)。對于公共部分分攤費用,，根據(jù)《代建辦公樓協(xié)議》第十二條約定,，每平方米2880元的包干價包含了全部費用，在金輝公司沒有證據(jù)證明雙方就公共部分分攤費用需另行支付達成了協(xié)議的情形下,，其關(guān)于該部分費用應(yīng)由食藥監(jiān)管局承擔的主張不能成立。對于單趟進入安裝工程,，因《代建辦公樓協(xié)議》第十二條約定的包干價已經(jīng)包含了“工程施工及室內(nèi)外水,、電,、暖、閉路電視,、電話,、電腦寬帶管線、天然氣管線”的費用,，在金輝公司沒有證據(jù)證明雙方對此另有協(xié)議的情形下,，其關(guān)于該部分費用應(yīng)由食藥監(jiān)管局承擔的主張不能成立。綜上,，一審判決關(guān)于食藥監(jiān)管局應(yīng)向金輝公司支付的代建工程款數(shù)額的認定并無不當,，金輝公司關(guān)于此點的上訴理由不成立。

關(guān)于焦點三,，金輝公司應(yīng)否向食藥監(jiān)管局支付逾期竣工,、交付的違約金的問題。依據(jù)《代建辦公樓協(xié)議》第十條約定,，案涉項目“必須從開工之日起500個有效工作日內(nèi)完工,，并達到本協(xié)議第九條約定的質(zhì)量標準交付甲方使用”。根據(jù)一審,、二審事實查明,，金輝公司和食藥監(jiān)管局均認可案涉項目開工日期為2009年2月2日，竣工驗收合格日期為2011年12月8日,，至今未交付使用,。依此計算，完工日期和交付日期均已經(jīng)違反了上述約定,。依據(jù)《代建辦公樓協(xié)議》第十六條第（五）項約定,，逾期交付，金輝公司應(yīng)每日向食藥監(jiān)管局支付代建工程總價款日萬分之二的違約金,。金輝公司稱建設(shè)工期中應(yīng)扣除冬季無效工作日210天,，對此食藥監(jiān)管局在計算實際工期時已作240天的扣除；金輝公司稱應(yīng)扣除節(jié)假日,，但按照建筑行業(yè)慣例,，有效工作日并不等于通常意義上的“工作日”，在雙方對此沒有明確約定的情形下,，金輝公司關(guān)于應(yīng)扣除節(jié)假日的主張不能成立,；金輝公司稱應(yīng)扣除合同解除期間和2008年汶川地震的影響，但合同解除以及汶川地震均發(fā)生于雙方認可的2009年2月2日這一開工日期之前,，不影響工期的計算,；金輝公司稱應(yīng)扣除2009年7.5事件的影響，但對于這一事件對工期的具體影響程度,、應(yīng)扣除多少工期等均未提交證據(jù)證明,，故本院對其主張不予支持,。綜上，金輝公司逾期竣工和交付的事實客觀存在,，應(yīng)依據(jù)《代建辦公樓協(xié)議》相關(guān)約定向食藥監(jiān)管局支付違約金,，金輝公司關(guān)于此點的上訴理由不成立。

關(guān)于焦點四,，食藥監(jiān)管局應(yīng)否向金輝公司支付500萬元違約金的問題,。根據(jù)金輝公司的上訴狀記載，其第三項上訴請求是請求改判食藥監(jiān)管局向其支付違約金500萬元,，在二審?fù)彆r其雖然提出將此更改為請求改判支付逾期付款利息500萬元,，但在提出更改時已經(jīng)超出了《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的上訴期間，故其該項上訴請求仍應(yīng)按照上訴狀認定,。根據(jù)金輝公司一審時的反訴狀記載,，其第二項反訴請求是請求支付逾期付款利息2092萬元，并非逾期付款違約金,，一審法院亦是依此判令食藥監(jiān)管局向金輝公司支付欠款及利息,，故金輝公司關(guān)于500萬元違約金的上訴請求已經(jīng)超出一審訴訟請求范圍，本院對此問題不予審理,。其就違約金問題可另行主張,。

綜上，金輝公司的上訴請求和上訴理由均不成立,，依法應(yīng)予駁回,；一審判決認定事實清楚，適用法律正確,，依法應(yīng)予維持,。

四、裁判結(jié)果

駁回上訴,，維持原判,。

二審案件受理費168488.32元，由金輝公司負擔,。

本判決為終審判決,。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項,。