一、案情介紹

原告云南英貿(mào)集團(tuán)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱英貿(mào)公司)因與被告云南天元國際商務(wù)集團(tuán)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱天元公司)發(fā)生保證合同追償權(quán)糾紛,，向云南省昆明市中級(jí)人民法院提起訴訟,。

原告訴稱：原告和云南省煙草公司(以下簡(jiǎn)稱煙草公司)、臺(tái)灣瓏藝實(shí)業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱瓏藝公司)以及被告,，同為原云南京正農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱京正公司)向中國建設(shè)銀行云南省分行昆明市環(huán)城西路支行(以下簡(jiǎn)稱環(huán)西建行)借款1000萬元的連帶責(zé)任保證人,，但未約定每個(gè)保證人的保證份額。后京正公司未能按期償還債務(wù)并宣告破產(chǎn),，瓏藝公司下落不明,。環(huán)西建行就提起訴訟，要求原告和煙草公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任,。經(jīng)人民法院判決,，原告和煙草公司已向環(huán)西建行承擔(dān)了保證責(zé)任。原告為此支付了借款本息,、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的律師費(fèi)和訴訟費(fèi)等共計(jì)5912286元,。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，現(xiàn)有的三個(gè)連帶責(zé)任保證人,，應(yīng)當(dāng)各承擔(dān)三分之一的保證責(zé)任,。原告履行了保證責(zé)任后，有權(quán)向未履行保證責(zé)任的被告追償三分之一的保證份額,。故訴請(qǐng)判令：一,、被告支付原告代為償還的借款本息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的律師費(fèi)和訴訟費(fèi)1970762元,；二,、本案訴訟費(fèi)由被告負(fù)擔(dān)。

原告向法庭提交了以下證據(jù)：

1,、京正公司與環(huán)西建行于1996年9月13日簽訂的《借款合同》兩份,。證明京正公司共向環(huán)西建行借款1000萬元，借期一年,，月息為9．24‰,。

2、《展期還款協(xié)議書》一份,。證明上述借款已經(jīng)展期一年,，即到1998年9月12日為還款履行期限。

3,、被告天元公司與環(huán)西建行于1996年8月16日簽訂的保證合同一份,。證明由天元公司為上述借款提供連帶責(zé)任保證。合同第四條約定：保證期間從本合同生效之日起,，至借款合同履行期限屆滿之日后兩年止,。借款合同展期的，以展期后所確定的合同最終履行期限為屆滿之日,。

4,、昆明市中級(jí)人民法院和云南省高級(jí)人民法院關(guān)于環(huán)西建行訴京正公司、煙草公司和原告英貿(mào)公司借款合同糾紛案的兩審民事判決書,。該案判決,，由煙草公司、英貿(mào)公司連帶償還環(huán)西建行的借款本金938．2萬元和相應(yīng)的利息,，以及環(huán)西建行為實(shí)現(xiàn)債權(quán)而產(chǎn)生的費(fèi)用90832元,；判決還確認(rèn)，被告天元公司也是1000萬元貸款的擔(dān)保人之一，由于環(huán)西建行未訴該公司,，故未判決該公司承擔(dān)保證責(zé)任,。

5、煙草公司對(duì)京正公司借款承擔(dān)保證責(zé)任的清償本息情況表,，原告英貿(mào)公司對(duì)京正公司借款承擔(dān)保證責(zé)任的付款明細(xì)表,，2001年1月20日和同年5月9日的支票存根各一份，以及2001年1月21日和同年5月9日的法院收款通知單各一張,。證明英貿(mào)公司已履行了判決確定的保證責(zé)任,，共付款5912286元。

6,、《公證書》兩份,。一份是公證1998年6月12日，京正公司通過傳真向瓏藝公司發(fā)送了關(guān)于召開董事會(huì)暨股東會(huì)的通知,；另一份是公證吳志明,、潘智明、李德恭,、張川,、姬翔生、張永坤,、閻江平等人在《京正有限公司部分股東委派董事關(guān)于終止公司合資合營的決議》上的簽字,。該決議載明；在會(huì)議通知已提前十七天通過傳真送達(dá)后,，瓏藝公司(股東方)的董事無故缺席,，致使本次會(huì)議成為特別董事會(huì)暨股東會(huì)。以此證明作為本案保證人之一的瓏藝公司下落不明,。

被告辯稱：承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人是否能向其他未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人追償,，要看被迫償?shù)谋ＷC人是否有應(yīng)承擔(dān)而未承擔(dān)的保證責(zé)任。被告確實(shí)與環(huán)西建行簽訂過保證合同,，但在合同約定的保證期間,，環(huán)西建行未向被告主張過權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定,，在這種情況下,，被告承擔(dān)的保證責(zé)任已免除。迄今為止,，沒有任何一份生效的法律文書確認(rèn)被告還應(yīng)繼續(xù)對(duì)環(huán)西建行承擔(dān)保證責(zé)任,。既然被告的保證責(zé)任不存在了，原告也就無權(quán)向被告追償,，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)駁回,。

被告天元公司未向法庭提交證據(jù),。經(jīng)質(zhì)證，天元公司對(duì)原告英貿(mào)公司提交的所有證據(jù)的真實(shí)性無異議,，但認(rèn)為：在借款合同展期的情況下,，按照保證合同第四條的約定，保證期間至展期后新的還款履行期限屆滿之日止,；兩份《公證書》只能證明京正公司召開董事會(huì)暨股東會(huì)時(shí)，曾向瓏藝公司發(fā)送過通知,，不能證明瓏藝公司下落不明,。

一審法院經(jīng)審理查明：

1996年9月13日，京正公司通過簽訂借款合同,，向環(huán)西建行借款1000萬元,，借期一年。原告英貿(mào)公司和瓏藝公司,、煙草公司共同為該筆借款提供連帶責(zé)任保證,，被告天元公司單獨(dú)為該筆借款提供連帶責(zé)任保證。借款到期后,，京正公司僅支付了至1998年3月21日止的利息,。環(huán)西建行起訴，要求京正公司償還尚欠的借款本金和1998年3月22日以后至還清之日止的利息,，以及環(huán)西建行為實(shí)現(xiàn)債權(quán)而產(chǎn)生的費(fèi)用,；并要求英貿(mào)公司、煙草公司履行連帶保證責(zé)任,。法院經(jīng)審理,，確認(rèn)環(huán)西建行已在京正公司破產(chǎn)程序中以債權(quán)人身份受償61．8萬元，判決英貿(mào)公司,、煙草公司清償環(huán)西建行未受償部分的借款本金938．2萬元和相應(yīng)的利息,，以及環(huán)西建行為實(shí)現(xiàn)債權(quán)產(chǎn)生的費(fèi)用。英貿(mào)公司已按判決承擔(dān)了保證責(zé)任,，共支付借款本息和其他費(fèi)用計(jì)5912286元,。

一審法院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人均分別為債務(wù)人京正公司提供了連帶保證責(zé)任,。連帶保證責(zé)任,，是保證人自愿對(duì)債務(wù)人的全部債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不按期履行債務(wù)時(shí),，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任,。原告英貿(mào)公司現(xiàn)已承擔(dān)的保證責(zé)任，并未超出其設(shè)定保證時(shí)自愿擔(dān)保的范圍,，故不存在不公平之說,。

綜上所述,，被告天元公司的抗辯理由成立，應(yīng)予采納,。原告英貿(mào)公司的訴訟主張因缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù),，不能成立。據(jù)此,，昆明市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定,，于2002年3月19日判決：駁回原告英貿(mào)公司的訴訟請(qǐng)求。

第一審宣判后,，原告英貿(mào)公司不服,，向云南省高級(jí)人民法院提出上訴。理由是：1,、保證合同法律關(guān)系與保證人之間的追償法律關(guān)系是兩個(gè)不同的法律關(guān)系,。環(huán)西建行雖有權(quán)選擇承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，但這種選擇的效力,，不能影響保證人內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān),。根據(jù)擔(dān)保法解釋第二十條的規(guī)定，連帶共同保證人之間的相互追償,，不是以保證人的保證期間為前提,，而是以行使追償權(quán)的保證人是否承擔(dān)了全部保證責(zé)任為前提。作為債權(quán)人,，環(huán)西建行無權(quán)免除某一連帶共同保證人的保證責(zé)任,；被上訴人也不因在保證期間未被要求承擔(dān)保證責(zé)任而可以不被追償。上訴人承擔(dān)了保證責(zé)任后,，有權(quán)在訴訟時(shí)效向未承擔(dān)保證責(zé)任的連帶共同保證人行使追償權(quán),。眾所周知，人民法院從受理案件到判決執(zhí)行,，是有一段時(shí)間距離的,。如果按照一審的觀點(diǎn)，當(dāng)債權(quán)人選擇保證人提起的保證合同之訴審理終結(jié),，被起訴的保證人按照判決承擔(dān)了保證責(zé)任后,，其他未被起訴的保證人因保證期間已過而不能被迫償。那么,，法律規(guī)定的追償權(quán)豈不成了一紙空文?一審判決認(rèn)定被上訴人已被合法免除保證責(zé)任,，因而上訴人無權(quán)再向其追償。這種做法不僅不符合法律原意,，且對(duì)承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人來說,，也極不公平，因而是錯(cuò)誤的,。2,、在云南省高級(jí)人民法院關(guān)于環(huán)西建行訴京正公司,、煙草公司和英貿(mào)公司借款合同糾紛案的生效民事判決書上，已經(jīng)認(rèn)定上訴人在承擔(dān)保證責(zé)任后,，有權(quán)向其他連帶共同保證人主張追償權(quán)利?，F(xiàn)一審判決卻駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求，顯然也是錯(cuò)誤的,。3,、對(duì)京正公司向環(huán)西建行的借款1000萬元承擔(dān)連帶保證責(zé)任的共同保證人，一共有四家,。瓏藝公司現(xiàn)在下落不明,，是客觀事實(shí)。故瓏藝公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證份額,，要由現(xiàn)有的三個(gè)保證人來分擔(dān),。

被上訴人天元公司答辯稱：1,、行使追償權(quán)的法律前提,，是被追償人對(duì)債權(quán)人存在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任。這個(gè)前提如果不存在,。追償權(quán)也就不存在,。2、被上訴人對(duì)債權(quán)人環(huán)西建行承擔(dān)的保證責(zé)任已依法免除,，上訴人對(duì)被上訴人已沒有追償?shù)臋?quán)利,。3、瓏藝公司也是本案所涉1000萬元借款的連帶責(zé)任保證人之一,。說瓏藝公司下落不明,，沒有證據(jù)證實(shí)。即使上訴人的追償權(quán)成立,，被上訴人也只能向上訴人承擔(dān)全部保證責(zé)任的四分之一,，而非三分之一。4,、一審判決基本正確,，但認(rèn)定保證期間應(yīng)計(jì)算至經(jīng)展期后最終履行期屆滿后的兩年，是錯(cuò)誤的,。

二,、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1、上訴人英茂公司對(duì)被上訴人天元公司的保證追償權(quán)是否成立,？2,、如果保證追償權(quán)成立，追償?shù)姆蓊~應(yīng)是多少,？

三,、法律分析

（一）關(guān)于保證追償權(quán)是否成立的問題

被上訴人天元公司與環(huán)西建行之間存在連帶保證合同關(guān)系,，以及天元公司的保證期間應(yīng)當(dāng)至主合同展期后所確定的最終履行期屆滿之日后的兩年內(nèi)，即至2000年9月12日止,。這一事實(shí)已經(jīng)由人民法院的生效民事判決書認(rèn)定,，本案應(yīng)予認(rèn)可。天元公司認(rèn)為,，雙方約定的保證期間應(yīng)至“合同經(jīng)展期后的屆滿之日”,，這個(gè)觀點(diǎn)不能成立。

關(guān)于追償權(quán)是否成立的問題,。連帶共同保證的保證人,，雖然在以這種方式設(shè)定保證時(shí)就知道，如果債務(wù)人不按期履行債務(wù),，自己有可能對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任,。但是他更知道，一般情況下,，自己是與其他保證人共同對(duì)債權(quán)人承擔(dān)著保證責(zé)任,。雖然形式上可能先由自己清償全部債務(wù)，但他可以通過追償將他代付的其他保證人的份額彌補(bǔ)回來,。只有在其他保證人都無法承擔(dān)保證責(zé)任的情況下,，他才可能有清償全部債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。因此,，一審認(rèn)為上訴人英貿(mào)公司現(xiàn)已承擔(dān)的保證責(zé)任,，并未超出其自愿擔(dān)保的范圍，故不存在不公平之說,，是認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,。擔(dān)保法第二十六條第二款的規(guī)定，是指在合同約定和法律規(guī)定的保證期間,，債權(quán)人不要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,，保證人的保證責(zé)任可以免除。而在連帶共同保證中,，由于保證人是作為一個(gè)整體共同對(duì)債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任,，所以債權(quán)人向共同保證人中的任何一人主張權(quán)利，都是債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為,，其效力自然及于所有的保證人,。對(duì)那些未被選擇承擔(dān)責(zé)任的共同保證人來說，債權(quán)人向保證人中任何一人主張權(quán)利的行為,，應(yīng)當(dāng)視為債權(quán)人已向其主張了權(quán)利,。在環(huán)西建行訴京正公司、煙草公司和上訴人英貿(mào)公司的借款合同糾紛案中,，債權(quán)人環(huán)西建行雖然起訴的是煙草公司和英貿(mào)公司,，但其起訴的效力自然及于被上訴人天元公司,。不能因環(huán)西建行未起訴天元公司，就認(rèn)為天元公司的保證責(zé)任得以免除,。英茂公司在承擔(dān)了保證責(zé)任后,，有權(quán)要求作為連帶共同保證人的天元公司清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。一審以天元公司的保證責(zé)任已免除,，認(rèn)定英貿(mào)公司不能再向天元公司主張行使追償權(quán),，是適用法律錯(cuò)誤。

（二）關(guān)于追償份額如何確定的問題

“擔(dān)保法解釋”第二十條規(guī)定,，連帶共同保證的保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)保證責(zé)任,。沒有約定的，平均分擔(dān),。本案涉及的連帶共同保證人,，有煙草公司、瓏藝公司和上訴人英貿(mào)公司以及被上訴人天元公司四家,。這四家連帶共同保證人之間,，對(duì)保證份額沒有約定，應(yīng)當(dāng)平均分擔(dān),。鑒于作為本案共同保證人之一的瓏藝公司,，目前雖無證據(jù)證明其下落不明,，但尋找其到案承擔(dān)保證責(zé)任,，確實(shí)存在著實(shí)際困難。作為連帶共同保證人,，將瓏藝公司尋找到案令其承擔(dān)保證責(zé)任,，是所有保證人的共同義務(wù)。如果瓏藝公司不能到案承擔(dān)保證責(zé)任,，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證份額就成為全體保證人共同的風(fēng)險(xiǎn),，此風(fēng)險(xiǎn)不能由英貿(mào)公司一家承擔(dān)。因此在瓏藝公司不能到案承擔(dān)保證責(zé)任的情況下,，瓏藝公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任份額,，應(yīng)由現(xiàn)有的三家保證人分擔(dān)。所以,，英茂公司有權(quán)向天元公司追償三分之一的保證責(zé)任份額,。

綜上所述，上訴人英茂公司的上訴理由依法成立,，應(yīng)予采納,。英茂公司有權(quán)向被上訴人天元公司追償其已承擔(dān)的保證責(zé)任的三分之一，即1970762元,。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚,，但適用法律錯(cuò)誤,，應(yīng)當(dāng)改判。

四,、裁判結(jié)果

1,、撤銷一審民事判決；

2,、上訴人英茂公司對(duì)被上訴人天元公司的保證追償權(quán)依法成立,；天元公司在本判決生效后10日內(nèi)，給英茂公司清償其應(yīng)承擔(dān)的保證份額計(jì)1970762元,。

一,、二審案件受理費(fèi)各19863．81元，由被上訴人天元公司負(fù)擔(dān),。

五,、裁判依據(jù)

1、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條,、第一百五十三條第一款第二項(xiàng)

2,、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十二條