江蘇省高級人民法院： 

院〔2010〕蘇知民仲審字第0002號《關(guān)于不予承認(rèn)日本商事仲裁協(xié)會東京07-11號仲裁裁決一案的請示》收悉,。經(jīng)研究，答復(fù)如下： 

本案系日本當(dāng)事人信越化學(xué)工業(yè)株式會社（以下簡稱信越會社）向我國法院申請承認(rèn)日本商事仲裁協(xié)會作出的東京07-11號仲裁裁決（以下簡稱07-11號裁決）案件,。中日兩國均為《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）的締約國,，故是否承認(rèn)涉案仲裁裁決應(yīng)依據(jù)《紐約公約》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查。 

一,、根據(jù)你院報(bào)送材料,，日本商事仲裁協(xié)會仲裁庭在07-11號裁決前曾作出04-05仲裁裁決，該裁決駁回了信越會社關(guān)于確認(rèn)2004年1月至2008年12月31日期間的《長期銷售及采購協(xié)議》可履行的仲裁請求,，其理由為自2005年7月后雙方當(dāng)事人之間已喪失信任關(guān)系,、允許信越會社繼續(xù)請求2005年8月之后的損失不公平。信越會社在本次仲裁中的請求是2005年8月至2008年3月的違約損失,，其隱含了該時(shí)間段協(xié)議的可履行請求,。因此，本次仲裁事項(xiàng)與前次仲裁程序中信越會社關(guān)于協(xié)議可履行的請求屬同一仲裁事項(xiàng),，構(gòu)成重復(fù)受理,。仲裁終局力原則在本案當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議（條款）中作出了明確約定，07-11號裁決的作出違反了該原則，構(gòu)成仲裁程序與當(dāng)事人協(xié)議不符,，應(yīng)適用《紐約公約》第五條第一款（?。╉?xiàng)之規(guī)定予以拒絕承認(rèn)。 

二,、關(guān)于公共政策問題,，應(yīng)僅限于承認(rèn)仲裁裁決的結(jié)果將違反我國的基本法律制度、損害我國根本社會利益情形,。本案存在其他得拒絕承認(rèn)情形,，不宜再適用公共政策原則拒絕承認(rèn)涉案仲裁裁決。 

綜上,，07-11號裁決存在《紐約公約》第五條第一款（?。╉?xiàng)規(guī)定的情形，不予以承認(rèn),。 

此復(fù),。 

附： 

江蘇省高級人民法院關(guān)于不予承認(rèn)日本商事仲裁協(xié)會東京07-11號仲裁裁決一案的請示 

(2010年4月16日[2010]蘇知民仲審字第0002號) 

最高人民法院： 

申請人信越化學(xué)工業(yè)株式會社申請承認(rèn)日本商事仲裁協(xié)會東京07-11號仲裁裁決(以下簡稱07-11號仲裁裁決)一案，江蘇省南通市中級人民法院經(jīng)審查,，認(rèn)為應(yīng)拒絕承認(rèn)該仲裁裁決,，并就此報(bào)送我院審查。我院經(jīng)審查,，擬同意南通市中級人民法院的意見,。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知》的規(guī)定精神，現(xiàn)將該案有關(guān)情況向你院報(bào)告如下： 

一,、當(dāng)事人的基本情況 

申請人：信越化學(xué)工業(yè)株式會社,，住所地：日本東京都千代田區(qū)大手町二丁目6番1號。 

法定代表人：金川千尋,，該株式會社董事長,。 

被申請人：江蘇中天科技股份有限公司，住所地：江蘇省如東縣河口鎮(zhèn)趙港村,。 

法定代表人：薛濟(jì)萍,，該公司董事長。 

二,、案件的基本情況 

江蘇中天科技股份有限公司(以下簡稱中天公司)是我國光纖產(chǎn)品的主要生產(chǎn)廠商之一,，與信越化學(xué)工業(yè)株式會社(以下簡稱信越會社)的本案光棒貿(mào)易發(fā)生于2001年。在當(dāng)時(shí),，我國光纖企業(yè)生產(chǎn)所需的原料光棒基本依賴進(jìn)口,，而信越會社則是當(dāng)時(shí)能夠向中國出口匹配型單膜光纖預(yù)制棒的唯一廠商。2001年11月27日,，信越會社與中天公司簽訂《長期銷售及采購協(xié)議》(以下簡稱《長期協(xié)議》)一份,，約定中天公司自2003年1月1日起每月按2000公斤量(另有除外情形)向信越會社購買匹配型單膜光纖預(yù)制棒，自協(xié)議起始日起五年內(nèi)持續(xù)有效,，協(xié)議約定了每年度的價(jià)格及調(diào)整依據(jù),，并在第4條“不足量”條款中約定：如中天公司的消費(fèi)量在任何一個(gè)月內(nèi)不足預(yù)定當(dāng)月購買量，則需經(jīng)信越會社同意,，并就減少部分按每克40日元支付給信越會社,。雙方在一般交易條件第10條約定：本協(xié)議由日本國的法律進(jìn)行管轄和解釋。由本協(xié)議產(chǎn)生的和與本協(xié)議相關(guān)的所有糾紛在雙方無法協(xié)商解決的情況下,，根據(jù)日本商事仲裁協(xié)會規(guī)則和程序在日本東京進(jìn)行仲裁,。仲裁裁決應(yīng)是終局的、對雙方當(dāng)事人均有約束力,。2003年10月9日,，雙方約定將協(xié)議期限修改為從2004年1月1日至2008年12月31日。 

在此期間,，美國,、日本和韓國的廠商在中國大量低價(jià)銷售常規(guī)單膜光纖，中國國內(nèi)光纖市場2003年平均價(jià)格為每公里119元,，2004年則為100元,。2003年5月7日，中國商務(wù)部收到長飛光纖光纜有限公司和江蘇法爾勝光子有限公司代表國內(nèi)非色散位移單膜光纖(即常規(guī)單膜光纖)產(chǎn)業(yè)正式提交的傾銷調(diào)查申請,，并發(fā)出2003年第24號公告,，決定于2003年7月1日起對原產(chǎn)于美國、日本和韓國的進(jìn)口常規(guī)單膜光纖進(jìn)行反傾銷立案調(diào)查,，確定傾銷調(diào)查期為2002年4月1日至2003年3月31日,，產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查期為2000年1月1日至2003年3月31日。經(jīng)調(diào)查,，商務(wù)部2004年第28號公告初裁決定對上述三國的進(jìn)口常規(guī)單膜光纖征收保證金,。2005年1月1日，終裁決定對上述三國進(jìn)口常規(guī)單膜光纖征收7％至46％不等的反傾銷稅,，其中對從日本進(jìn)口的常規(guī)單膜光纖全部征收46％的反傾銷稅,。 

信越會社與中天公司簽訂的《長期協(xié)議》標(biāo)的即為上述常規(guī)單膜光纖產(chǎn)品的原材料。如果照此合同履行,，中天公司生產(chǎn)光纖的總成本在2003年和2004年則分別達(dá)到每公里175．46元和167．47元,，根本無法實(shí)現(xiàn)合同目的。鑒于光纖市場價(jià)格所發(fā)生的巨大變化,，中天公司于2003年11月20日致函信越會社,，希望重新協(xié)商合同價(jià)格，否則只能選擇解除2001年11月27日簽署的《長期協(xié)議》,，但遭到信越會社的拒絕,，中天公司遂對《長期協(xié)議》不予履行。 

三、第一次仲裁及司法審查情況 

2004年4月12日,，信越會社向日本東京商事仲裁協(xié)會申請仲裁,，其仲裁請求最終為：1．中天公司必須支付信越會社金額1520000000日元(計(jì)算期限為自2004年1月至2005年7月)，并按照每年百分之六的利率支付上述金額的利息,，利息計(jì)算期間為從仲裁立案之日(2004年4月12日)起至完全支付之日止,；2．如果前述請求因任何原因未能得到支持，則中天公司必須支付2625000000日元,，并按照每年百分之六的利率支付上述金額的利息,，利息計(jì)算期間為從仲裁立案之日(2004年4月12日)起至完全支付之日止；3．雙方簽訂的《長期協(xié)議》在2004年1月至2008年12月31日的協(xié)議期間依其條款可執(zhí)行,。上述請求1即為按每克40日元計(jì)算的違約賠償,，請求2則是貨款總值。對于請求3,，信越會社在其理由中表明,，請求申明該長期協(xié)議在合同有效期內(nèi)合法有效并具有可執(zhí)行性，那么各方在將來可能發(fā)生的仲裁或者其他法律程序中都不應(yīng)當(dāng)再為了合同的有效性而發(fā)生歧義,，并以此來提高訴訟效率降低訴訟成本,。 

2006年2月23日，日本東京商事仲裁協(xié)會仲裁庭作出04-05號裁決,，裁決書II．事實(shí)認(rèn)定與推理認(rèn)定對C．LTA(即《長期協(xié)議》)約束力部分作出如下認(rèn)定：1．依據(jù)2003年修訂協(xié)議,，LTA將從2004年1月1日至2008年12月31日變更生效。2．被申請人(中天公司)提出,，LTA自2003年11月20日起已終止,。然而根據(jù)被申請人提出的變化情況，很難認(rèn)為其中存在充分的理由單方面終止合同(即日本案例法中所謂“情事變更原則”),。3．然而,，事實(shí)是，情況的變化已導(dǎo)致LTA雙方無法或很難維持其原有條件,。4．由于雙方無法在本仲裁審理期間和結(jié)束后確定新的條件,，雙方已失去對彼此的信任。5．信任關(guān)系對長期協(xié)議來說尤為關(guān)鍵,。但經(jīng)過協(xié)商失敗之后,，這種信任關(guān)系已遭破壞，到本仲裁審理結(jié)束一直未能恢復(fù)(即2005年7月底),。6．2005年7月底之后,，在雙方失去信任關(guān)系的情況下，允許信越會社繼續(xù)索賠其遭受的損失似乎有失公平,。D．遭受損失的金額：1．被申請人未能根據(jù)LTA(經(jīng)2003年修訂協(xié)議而修改)履行其購買一定數(shù)量產(chǎn)品的義務(wù),。2．我們認(rèn)為,，允許申請人尋求其自2004年1月至2005年7月的損失是合理的行為。3．對于被申請人未能履行其在LTA項(xiàng)下的義務(wù)致使申請人遭受的損失金額,，申請人沒有提出直接的證據(jù),。4．盡管LTA第4條(即所謂“不足量”的補(bǔ)償條款)不直接適用于本案，我們可以假設(shè),，在A．Kinoshita先生作出辯護(hù)狀與證詞的情況下,，申請人提出將LTA第4條作為損害賠償違約條款適用于本案,，而且我們認(rèn)為,，沒有證據(jù)可以證明該損失金額(每克40日元)作為損害賠償違約金不合常理。5．倘若我們將每克40日元作為計(jì)算基準(zhǔn),，則申請人將獲得自2004年1月至2005年7月期間1520000000日元的損害賠償裁定額,。6．由于缺少根據(jù)，申請人提出的其他請求被駁回,。裁決書IV．裁決結(jié)論：根據(jù)以上內(nèi)容,，本仲裁庭作出如下裁定：1．被申請人必須支付申請人金額1520000000日元，并按照每年百分之六的利率支付上述金額的利息,，利息計(jì)算期間為從本仲裁立案之日(2004年4月12日)起至完全支付之日止,。2．本裁決書所附之《計(jì)算表》已列明本仲裁案件的全部費(fèi)用及其在雙方之間的分?jǐn)偂?．被申請人向申請人支付3173283日元。 

2006年5月31日,，信越會社向南通市中級人民法院(以下簡稱南通中院)提出申請,，要求承認(rèn)上述04-05號裁決。南通中院審查后認(rèn)為,，該仲裁裁決在作出的期限及相關(guān)通知程序方面與雙方約定適用的《仲裁規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定不符,，即仲裁庭在決定結(jié)束審理后，沒有依照《仲裁規(guī)則》規(guī)定的期間作出仲裁裁決,，也沒有在宣布延期作出仲裁裁決后,，如期作出裁決并通知當(dāng)事人，構(gòu)成了《紐約公約》第五條第一款(丁)項(xiàng)規(guī)定的“仲裁機(jī)關(guān)之組成或仲裁程序與各造間之協(xié)議不符,，或者無協(xié)議而與仲裁地所在國法律不符者”之情形,，裁定駁回信越會社的申請，不予承認(rèn)日本商事仲裁協(xié)會東京04-05號仲裁裁決,。 

四,、本次仲裁情況 

2007年8月22日，信越會社再次依據(jù)雙方的《長期協(xié)議》向日本商事仲裁協(xié)會東京仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁申請,，請求：1．要求中天公司按每克40日元賠償2005年8月至2006年7月的合同期間違約而產(chǎn)生的損失賠償960000000日元,；2．如果前述請求因任何理由沒有或不能獲得準(zhǔn)予，則要求中天公司向信越會社支付1585000000日元的合同貨款,。 

日本商事仲裁協(xié)會接受信越會社的仲裁請求后通知了中天公司,，并向雙方送達(dá)了英文版本的《仲裁規(guī)則》,。中天公司于9月18日向仲裁協(xié)會提交了管轄異議書，認(rèn)為仲裁協(xié)會此前就雙方《長期協(xié)議》所作出的04-05號仲裁裁決,，已經(jīng)裁定雙方的合同信任關(guān)系自2005年7月以后已不存在,，尋求在此之后的損害賠償是不公平的，據(jù)此駁回了信越會社提出的關(guān)于雙方簽訂的《長期協(xié)議》在2004年1月至2008年12月31日的協(xié)議期間依其條款可執(zhí)行的請求,。本案的受理與04-05號仲裁裁決相沖突,，違反了仲裁規(guī)則和仲裁協(xié)議，不應(yīng)予以受理,。并在以后的仲裁程序中多次提出上述抗辯,。信越會社則認(rèn)為，根據(jù)日本法律,，仲裁裁決中只有救濟(jì)準(zhǔn)予部分或結(jié)論部分才具備既判力效力,，而第一次仲裁裁決的結(jié)論部分中，未有上述宣告式救濟(jì)的裁定,，所以申請人提出本案請求,，仲裁庭具有管轄權(quán)。仲裁庭決定該爭議在仲裁時(shí)確定,。 

2008年1月28日,，仲裁庭作出本案第1號程序令和程序計(jì)劃表，計(jì)劃表中就雙方的第一次書面陳述,、證人出席交叉盤問的要求以及第二次書面陳述時(shí)間作出了安排,，并安排于2008年4月10日至11日進(jìn)行第一次庭審。程序令就仲裁語言作出規(guī)定：1．根據(jù)仲裁規(guī)則11．1條,，仲裁庭決定英語作為語言在仲裁程序中使用,。2．以英語以外的語言做出的文件必須有英語翻譯文本。仲裁庭將上述程序令和計(jì)劃表向雙方當(dāng)事人進(jìn)行了送達(dá),，雙方均無異議,。2008年3月24日，仲裁協(xié)會通知雙方當(dāng)事人：“應(yīng)仲裁庭的要求,，協(xié)會為2008年4月10日至11日舉行的聽證會安排了兩名通曉英語,、中文和日語三種語言的口譯工作者?！敝刑旃炯从?月25日回復(fù)：“感謝您2008年3月24日的為仲裁聽證會安排兩名三語口譯工作者的傳真信函,，我們特此聲明：關(guān)于07-11號仲裁案件，被申請人中天公司將使用中文參加聽證會,。為了方便聽證起見,，請幫助提供上述口譯工作者?！?nbsp;

2008年3月28日,，信越會社向仲裁庭提交申請,，要求修改其最初的訴求為：1．中天公司賠償2005年8月至2008年3月的合同期間違約而產(chǎn)生的損失賠償2560000000日元，并按照每年百分之六的利率支付上述金額的利息,，利息計(jì)算期間為從變更申請遞交之日(2008年3月28日)起至完全支付之日止,；2．如果前述請求因任何理由沒有或不能獲得準(zhǔn)予，則中天公司向信越會社支付4095000000日元,，并按照每年百分之六的利率支付上述金額的利息,，利息計(jì)算期間為從變更申請遞交之日(2008年3月28日)起至完全支付之日止。 

首席仲裁員于3月29日將信越會社的變更申請通知中天公司,，并函告中天公司,，表示仲裁庭將在開庭時(shí)決定是否批準(zhǔn)信越會社的變更申請，同時(shí)要求中天公司在4月1日前對該變更以及仲裁員于3月28日臨時(shí)草擬的開庭時(shí)間表作出評論,。中天公司于4月1日回復(fù)稱：包含翻譯在內(nèi)的45分鐘陳述時(shí)間明顯不夠,，提出包含翻譯在內(nèi)至少需要3個(gè)小時(shí)陳述時(shí)間；對信越會社提出的變更仲裁請求,，表示該申請帶有明顯的隨意性，根據(jù)仲裁規(guī)則,、程序令和計(jì)劃表,，應(yīng)不予批準(zhǔn)。首席仲裁員于2008年4月2日回函稱：根據(jù)中天公司的申請,，仲裁庭將雙方口頭陳述的時(shí)間延長為80分鐘,，其中包括翻譯時(shí)間。為了節(jié)約時(shí)間,，仲裁庭建議雙方代表和律師盡可能在聽證中使用英文,，因?yàn)橹俨谜Z言是英語。4月4日,，首席仲裁員再次發(fā)函稱：在80分鐘時(shí)間內(nèi),，雙方代表可各自選擇口頭陳述的語言，使用非英語所作的口頭陳述將只被翻譯成英語,；雙方代表都應(yīng)當(dāng)用英語詢問證人,，問題將被翻譯成日語；證人的日文證詞將只被翻譯成英語,；在聽證的其他程序中,，仲裁員和雙方代表應(yīng)當(dāng)使用英語。 

2008年4月10日,，仲裁庭進(jìn)行第一次庭審,。中天公司除保留對管轄的異議外，再次要求包括翻譯在內(nèi)有180分鐘的陳述時(shí)間,，并向仲裁庭指出,，因是中國當(dāng)事人,，比起英文，用中文更能充分闡述觀點(diǎn),。如果仲裁庭決定的80分鐘的時(shí)間包括了翻譯時(shí)間,，則其實(shí)際陳述的時(shí)間不到80分鐘，這對于中天公司來說是不公平的,，因?yàn)樾旁綍缡怯糜⒄Z陳述的,。首席仲裁員答復(fù)稱，仲裁庭已將仲裁語言確定為英語,，且已授予雙方對口頭陳述使用語言的選擇權(quán),。中天公司指出：“通過閱讀仲裁條款，我方認(rèn)為仲裁庭的工作語言是英語,，但并不意味著爭議雙方必須使用英語,；我們有權(quán)利向翻譯人員尋求幫助?！笔紫俨脝T答復(fù)稱,，“仲裁規(guī)則第四條規(guī)定：‘因?qū)χ俨靡?guī)則的理解產(chǎn)生的任何問題，以本仲裁協(xié)會的解釋為準(zhǔn),，但仲裁庭在其仲裁的某一具體案件中的解釋優(yōu)于本仲裁協(xié)會的解釋,。’所以仲裁庭享有對仲裁規(guī)則的唯一解釋權(quán),。我們的程序令要求以英語為仲裁語言,，即意味著雙方在仲裁過程中使用的語言必須為英語。例外情形是證人可以使用非英語語言,，這是我們提供翻譯人員的初衷,。”中天公司又向仲裁庭提出,，據(jù)3月24日仲裁協(xié)會作出的已為仲裁庭提供了精通中,、英、日三國語言兩名翻譯的通知,，中天公司已明確通知仲裁協(xié)會表示將使用中文參加聽證并要求提供翻譯,。直至首席仲裁員4月4日函告為節(jié)約時(shí)間建議使用英語，一直以為能使用中文進(jìn)行庭審準(zhǔn)備,，因而只有很短時(shí)間進(jìn)行調(diào)整,，表示80分鐘的陳述時(shí)間不夠，并再次重申有權(quán)尋求翻譯,。此后,，仲裁庭決定，雙方可以選擇任何一種語言作口頭陳述,，在直接訊問和交叉訊問時(shí),，雙方可以用各自的語言提問,，但翻譯人員只提供英語翻譯。中天公司再次提出：“我們的代理人中的一位完全不懂得英語,，所以我們需要翻譯人員幫助我們將英語翻譯成中文,。”但首席仲裁員拒絕了這一要求：“如果是這樣的話,，仲裁庭認(rèn)為并不可行,。那么我們將回到只允許使用英語的最初提議?！?nbsp;

就信越會社變更仲裁請求的申請,，仲裁庭予以許可，理由是其已聽取了中天公司對此的意見,；該變更請求雖然是在離第一次聽證會僅數(shù)個(gè)星期之前提出的,，但并不會導(dǎo)致仲裁程序的實(shí)質(zhì)性延遲，因?yàn)樵撜埱蟛⒉皇菍葷?jì)基本性質(zhì)的變更,，而只是擴(kuò)大了損害的持續(xù)時(shí)間,；且該請求亦不會導(dǎo)致對中天公司答辯權(quán)利的重大不公，因?yàn)榧词棺兏埱蟊慌鷾?zhǔn),，與變更前相同的實(shí)質(zhì)問題或司法問題仍將存在,。 

2008年9月8日，仲裁庭作出了07-11號仲裁裁決,。沈四寶仲裁員因?qū)茌牂?quán)事項(xiàng)不能認(rèn)同，故未簽署該裁決,。 

07-11號仲裁裁決首先就“有了最初裁決,，本仲裁庭是否仍對當(dāng)前爭議具備管轄權(quán)”作出認(rèn)定。仲裁裁決認(rèn)為：對本案來說,，相關(guān)既判力原則是指,，在法律程序中已獲判決的訴求，不能在隨后的法律程序中重新提出起訴,。原日本商事仲裁協(xié)會東京04-05號仲裁裁決中“因?yàn)闆]有支持的理由,，所以駁回申請人其他訴求”具有既判力效力，該裁決包含了信越會社支付采購總價(jià)及關(guān)于《長期協(xié)議》可執(zhí)行的訴求,。對于確認(rèn)有既判力的駁回“雙方簽訂的《長期協(xié)議》在2004年1月1日至2008年12月31日之間的期限內(nèi)依其條款可執(zhí)行”的涵義,，裁決書引人注目地提到了中國法院對申請承認(rèn)原日本商事仲裁協(xié)會東京04-05號仲裁裁決的司法裁決，“值得注意的是,，2008年3月24日,，中國南通中級人民法院做出終審裁定，拒絕承認(rèn)不利于被申請人的最初裁決,，同時(shí)裁定最初裁決違背了《仲裁規(guī)則》第53．1條,?！辈⒃诓脹Q書腳注中注明了《仲裁規(guī)則》第53．1條的內(nèi)容，同時(shí)還注明：本仲裁庭不需要表明其認(rèn)為中國法庭對于《仲裁規(guī)則》第53．1條的約束力解釋正確與否,；記錄顯示,，JCAA曾正式致函中國法庭表達(dá)其觀點(diǎn)，信中說明盡管仲裁庭的裁決是在此期限之后做出,，但對于仲裁裁決的有效性并不產(chǎn)生任何影響,，因?yàn)樵摃r(shí)間限制僅僅是指導(dǎo)性質(zhì)，不具備法律約束力,。為此,，仲裁庭指出《仲裁規(guī)則》第4條規(guī)定“如果對于本仲裁規(guī)則的解釋出現(xiàn)任何疑問，以本仲裁協(xié)會的解釋為準(zhǔn),；但在仲裁個(gè)案中仲裁庭對規(guī)則的解釋應(yīng)優(yōu)先于本仲裁協(xié)會的解釋,。”裁決書進(jìn)而認(rèn)為,，由于最初裁決未能獲得中國法庭的承認(rèn)和執(zhí)行,，從衡平的角度考慮，本案更應(yīng)必須極其謹(jǐn)慎和嚴(yán)格地確定既判力效力的范圍,。并由此認(rèn)為信越會社在本次仲裁中的把中天公司未履行購買量以每克40日元計(jì)算實(shí)際損害賠償金的訴求,，并非依據(jù)《長期協(xié)議》的特定條款而是依據(jù)日本民法典的相關(guān)規(guī)定，所以不屬于上述既判力的效力范圍,。而對于04-05裁決所述“鑒于在2005年7月底之后,，雙方的信任關(guān)系不再存在，允許申請人繼續(xù)就所遭受的損害提出索賠看來是不公正的”,，裁決書認(rèn)為此句沒有明確提供日本法下的任何法律依據(jù)使得損害賠償為“不公平”,，亦未指出何種損害賠償(約定或?qū)嶋H)訴求為不公正，僅根據(jù)這個(gè)措辭含糊的語句就認(rèn)定具備既判力效力是不合理的,，不認(rèn)為具有既判力,。裁決書最終認(rèn)定仲裁庭就有關(guān)本案的實(shí)際損害賠償?shù)乃髻r具有管轄權(quán)。 

07-11號仲裁裁決最終認(rèn)定：雙方已正式簽署《長期協(xié)議》,，但中天公司從一開始就拒絕履行,，明顯違約；中天公司的違約行為是因?yàn)楫a(chǎn)品的市場價(jià)格發(fā)生突然的急劇下降而非任何有意或不當(dāng)行為,；雖然原仲裁庭在最初裁決中宣告《長期協(xié)議》不再依其條款執(zhí)行,，但信越會社遭受了一定的財(cái)務(wù)損失，即在本次仲裁的相關(guān)期限(即2005年8月至2008年3月)內(nèi)因違約所導(dǎo)致的利潤損失,，所以判定對本次仲裁所涉時(shí)期內(nèi)產(chǎn)生的一定損害給予賠償是公正合理的,。裁定中天公司向信越會社支付6．4億日元，作為從2005年8月1日至2008年3月31日合同期間的實(shí)際損害賠償金，并按年利率6％支付從2008年3月28日起直至付清款的利息,。 

五,、當(dāng)事人的申請及抗辯理由 

裁決生效后，中天公司未履行該裁決,。由于日本和中國均為《紐約公約》的締約國,，信越會社遂依據(jù)該公約于2008年11月6日向南通中院申請承認(rèn)該裁決，中天公司請求拒絕承認(rèn),。 

中天公司的不予承認(rèn)抗辯及信越會社的反駁意見如下： 

1．07-11號仲裁裁決再次審理了04-05號仲裁案已經(jīng)仲裁過的爭議,，并做出了明顯與04-05號仲裁裁決相違背的裁決，違反了仲裁協(xié)議條款關(guān)于仲裁裁決約束力和終局性的規(guī)定 

中天公司認(rèn)為,，《長期協(xié)議》第10條規(guī)定：“由本協(xié)議產(chǎn)生的和與本協(xié)議相關(guān)的所有糾紛在雙方無法協(xié)商解決的情況下,，根據(jù)日本商事仲裁協(xié)會規(guī)則和程序在日本東京進(jìn)行仲裁。仲裁裁決應(yīng)是終局的,、對雙方當(dāng)事人均有約束力,。”意即一旦日本商事仲裁協(xié)會就《長期協(xié)議》項(xiàng)下的爭議作出了裁決,，當(dāng)事人不得就同一爭議再次提起仲裁,。04-05號仲裁裁決已明確駁回了信越會社關(guān)于該協(xié)議在2004年1月至2008年12月31日期間是可執(zhí)行的這一仲裁請求，并明確指出：“鑒于在2005年7月底之后,，雙方的信任關(guān)系不再存在,，允許申請人繼續(xù)就所遭受的損害提出索賠看來是不公正的?！彼栽摬脹Q明確認(rèn)定僅就2004年1月至2005年7月時(shí)間段內(nèi)的賠償訴求是合理的,。在04-05號仲裁裁決已生效的情況下，信越會社再次以違約賠償之訴提請仲裁,，07-11號裁決違反了04-05號仲裁的上述仲裁結(jié)論,，再次支持了信越會社的請求，從而對04-05號裁決再次進(jìn)行了審理,，與仲裁協(xié)議、仲裁規(guī)則和仲裁終局性原則不符,，符合《紐約公約》第五條第一款(丁)項(xiàng)之情形,，得拒予承認(rèn)。 

信越會社則認(rèn)為：其一,，本案審查的對象是07-11號裁決,，仲裁規(guī)則規(guī)定裁決具有約束力且是終局的，針對的即為該裁決,，仲裁規(guī)則并未對仲裁過程中如何認(rèn)定其他仲裁裁決的效力作出指示,；其二，仲裁裁決的既判力并非絕對，04-05號裁決未獲得中國法院承認(rèn)即在中國境內(nèi)喪失了既判力,，當(dāng)事人可以就這一糾紛再次提起仲裁,；其三，04-05號裁決與07-11號裁決針對的并非同一事宜,，信越會社在兩次仲裁中提起賠償?shù)钠陂g并不相同,，故其本身亦不存在既判力問題；其四,，既判力問題是實(shí)體問題,，依照《紐約公約》不屬于司法審查的范疇。 

中天公司反駁認(rèn)為：其一,，04-05號裁決未被中國法院認(rèn)可并不意味著在其他國家亦喪失了既判力,；其二，《仲裁規(guī)則》和任何日本法律均未對仲裁裁決的既判力范圍作出規(guī)定,，而依照雙方約定,，仲裁程序中僅能適用日本實(shí)體法，故仲裁庭引用《日本民事訴訟法》第一百一十四條①(注釋①依照仲裁裁決書的翻譯,，該條款為“只有終審判決的主文具備既判力效力”,。)不當(dāng)，該條款不能作為確定仲裁裁決既判力的依據(jù),。依照仲裁終局性原則,，仲裁裁決應(yīng)當(dāng)從整體上具有終局性；其三,，從07-11號仲裁裁決的論述來看,，首先解決了既判力程序上的問題才轉(zhuǎn)入實(shí)體問題，既判力毫無疑問應(yīng)當(dāng)是程序問題,，屬于司法審查的范疇,。 

2．07-11號仲裁裁決未經(jīng)當(dāng)事人明確授權(quán)，適用衡平和善良原則裁斷本案,，違反了《仲裁規(guī)則》的規(guī)定 

中天公司認(rèn)為,，依照《仲裁規(guī)則》第41．3條：“僅限于當(dāng)事人有明示的要求時(shí)，仲裁庭可以不受前2款規(guī)定的約束,，按照衡平與善良的原則進(jìn)行裁決,。”《日本仲裁法》第三十六條規(guī)定：“除非得到當(dāng)事人明示要求,，仲裁庭必須依照法律,，而不能依據(jù)一般的衡平與善良的原則進(jìn)行裁判?！北景钢?，仲裁庭在未得到當(dāng)事人明確同意的情況下，即適用衡平原則進(jìn)行了裁決，其在裁決第87段稱：“必須極其謹(jǐn)慎和嚴(yán)格地確定既判力的范圍……由于最初裁決未能獲得中國法庭的承認(rèn)和執(zhí)行,，從衡平的角度考慮,，本案更應(yīng)采取這一立場?！笔聦?shí)上,，雖然04-05號裁決未得到中國法院的承認(rèn)，但其仍有可能在其他公約國家得到承認(rèn)和執(zhí)行,，仲裁庭對于一個(gè)并未喪失反而有可能實(shí)現(xiàn)的利益進(jìn)行衡平缺乏依據(jù),。同時(shí)，由于04-05號仲裁案與07-11號仲裁案系兩個(gè)相互獨(dú)立的案件,，07-11號仲裁亦無權(quán)就04-05號裁決未得到中國法院承認(rèn)而進(jìn)行衡平,。 

信越會社則認(rèn)為：其一，仲裁規(guī)則中有關(guān)“衡平與善良原則”是被放在“實(shí)體判斷的基準(zhǔn)”這一標(biāo)題下,，針對的是裁決的實(shí)體問題,，而不是仲裁程序，而實(shí)體問題不屬法院司法審查的范疇,；其二,，07-11號裁決中僅在第87段中提到“衡平”二字，其目的在于輔助仲裁庭確定既判力的范圍,，而不是對核心實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行判斷,，因此不適用《仲裁規(guī)則》第41條和《日本仲裁法》第三十六條；其三,，07-11號裁決中出現(xiàn)的“衡平”(equity)一詞并不意味著一定引用了英美法的“衡平”原則和司法操作方式,，而僅意味著該判斷是“從公平的觀點(diǎn)(衡平的角度)出發(fā)”作出的。 

3．仲裁庭未給予中天公司尋求翻譯的權(quán)利,，未給予中天公司充分的陳述機(jī)會 

中天公司認(rèn)為：《仲裁規(guī)則》第32．2條規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當(dāng)平等對待各方當(dāng)事人,，并且應(yīng)當(dāng)給予每方當(dāng)事人充分的機(jī)會陳述、證明和答辯,?！蓖瑫r(shí)《仲裁規(guī)則》第8．2條規(guī)定：“應(yīng)仲裁庭或任何一方當(dāng)事人要求，協(xié)會秘書處應(yīng)當(dāng)進(jìn)行磁帶錄音,，安排口譯,，進(jìn)行速記筆錄，并提供開庭場所等進(jìn)行仲裁程序所必需的條件,。”協(xié)會秘書處于2008年3月24日通知雙方已為聽證會安排了兩名英,、中,、日三語口譯工作者，中天公司于次日致函協(xié)會秘書處，表示將使用中文參加聽證,，并明確要求提供翻譯,。首席仲裁員于2008年4月4日致函雙方當(dāng)事人，對有關(guān)翻譯問題作出決定,，但在該函件及4月10日的庭審中,，均未準(zhǔn)許將英文翻譯成中文。中天公司認(rèn)為,，作為非英語國家的當(dāng)事人,，有權(quán)尋求翻譯的幫助，這是一項(xiàng)基本權(quán)利,，不應(yīng)當(dāng)被限制和剝奪,。由于沒有翻譯人員進(jìn)行英翻，致使中天公司出庭人員無法準(zhǔn)確理解聽證內(nèi)容,。中天公司還指出,，本公司在往來函件明確使用中文進(jìn)行陳述，時(shí)間為三個(gè)小時(shí),，并要求翻譯,，并在庭審中再次表示在首席仲裁員于2008年4月4日致函雙方當(dāng)事人對有關(guān)翻譯問題作出決定之前，一直以中文方式準(zhǔn)備庭審,，改為英語方式在陳述時(shí)間上已來不及,，但仲裁庭仍未予以許可，規(guī)定只能陳述80分鐘,。由于時(shí)間緊迫,，中天公司不得不中途改用英文陳述，致使未能充分地表達(dá)自己的觀點(diǎn),。 

信越會社則認(rèn)為：仲裁語言為英語,，中天公司未主動(dòng)要求提供英翻中服務(wù)，故仲裁庭不會主動(dòng)要求口譯人員提供英翻中服務(wù),；且口譯人員也僅為證人木下顯而不是信越會社的出庭人員提供了英翻日服務(wù),。雙方當(dāng)事人在翻譯的待遇上是完全平等的。 

4．仲裁庭準(zhǔn)許信越會社變更仲裁請求,，違反了本案程序令和程序計(jì)劃表的安排,，對于變更后的仲裁請求未給予《仲裁規(guī)則》規(guī)定的答辯期間 

中天公司認(rèn)為：仲裁庭于2008年1月28日發(fā)出本案第一號程序令和程序計(jì)劃表，對雙方均具有約束力,。該程序令和計(jì)劃表未就信越會社在首次開庭前變更仲裁請求進(jìn)行時(shí)間安排,，而信越會社在上述程序令實(shí)施兩個(gè)月之后，卻突然提出變更仲裁請求的申請,，與程序令和計(jì)劃表相沖突,；信越會社提出變更申請是在2008年3月28日,，變更數(shù)額巨大，相較原先的仲裁請求,，增加了17個(gè)月的賠償請求,，金額增加了近兩倍，此時(shí)距仲裁庭第一次聽證僅有12天時(shí)間,。依照《仲裁規(guī)則》第20．4條的規(guī)定：“……答辯或反請求應(yīng)當(dāng)在協(xié)會或仲裁庭就相關(guān)修正向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知后三周內(nèi)提出,。”換言之,，中天公司針對信越會社的變更請求應(yīng)當(dāng)有三周的答辯期,，而事實(shí)上，仲裁庭卻于4月10日聽證時(shí)批準(zhǔn)了該變更請求,，以至于中天公司未能充分答辯,。 

信越會社則認(rèn)為：其一，《仲裁規(guī)則》并未規(guī)定一旦制訂了程序令和計(jì)劃表,，就不允許變更訴訟請求,，且變更后的事實(shí)依據(jù)與變更前的請求幾乎完全相同，僅對數(shù)額進(jìn)行了變更,，并未給中天公司帶來額外的負(fù)擔(dān),；其二，《仲裁規(guī)則》第20．4條是對中天公司提出答辯的期限要求,，不應(yīng)理解為開庭或聽證時(shí)間必須安排在變更請求通知對方之日起三周之后,。事實(shí)上，雙方依照仲裁庭的要求分別于2008年5月30日和6月13日提交了聽證后簡述(第三次書面陳述)和反證(第四次書面陳述),，中天公司顯然有充分的時(shí)間就變更后的仲裁請求提出答辯,。在聽證過程中，仲裁庭也充分聽取了中天公司對變更后的仲裁請求的看法,；其三,，依照《仲裁規(guī)則》第51條，當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道有不遵守仲裁程序的情況而未及時(shí)提出異議的,，喪失提出該異議的權(quán)利,。中天公司僅就信越會社變更申請?zhí)岢霎愖h，而未就答辯期不足提出任何意見,，因此不能在事后再提出異議,。 

中天公司反駁認(rèn)為：三周時(shí)間應(yīng)為《仲裁規(guī)則》賦予答辯人的答辯期。中天公司在2008年4月1日的信函,、4月10日聽證以及聽證后的書面陳述中,，多次明確提出反對仲裁庭批準(zhǔn)信越會社變更仲裁請求并已闡明理由。僅以第一次庭后陳述為例,，其中就提到了答辯期過短的問題,。中天公司未能有足夠的時(shí)間準(zhǔn)備對信越會社的變更申請?zhí)岢龃疝q,，這也意味著該變更請求部分未經(jīng)開庭審理。 

5．07-11號仲裁裁決違反我國公共利益,，損害中國的司法主權(quán) 

中天公司認(rèn)為：本案存在傾銷背景。根據(jù)我國商務(wù)部的調(diào)查,，美國,、日本和韓國向中國大量傾銷單膜光纖的事實(shí)確鑿，并對國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)性損害,。而本案《長期協(xié)議》之標(biāo)的即為光纖的主要原料預(yù)制棒,，如果07-11號裁決得到承認(rèn)并執(zhí)行，則明顯與國家的產(chǎn)業(yè)政策和公共利益相違背,。 

07-11號仲裁裁決肆意評價(jià)中國法院生效裁定,。其一，原中國法院對04-05號仲裁裁決援引了《仲裁規(guī)則》第53．1條及12．2條,，但本案仲裁裁決卻僅指出按《仲裁規(guī)則》第53．1條的規(guī)定,；其二，又注明：“本仲裁庭不需要表明其對中國法庭對于《日本商事仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》第53．1條的約束力解釋正確與否,。記錄顯示,，JCAA(即日本商事仲裁協(xié)會)曾正式致函中國法庭表達(dá)其觀點(diǎn)，信中說明盡管仲裁庭的裁決是在此期限之后做出,，但對于仲裁裁決的有效性不產(chǎn)生任何影響,，因?yàn)樵摃r(shí)間限制僅僅是‘指導(dǎo)’性質(zhì)，不具備法律約束力,。為此,，仲裁庭指出(而非裁定)，《仲裁規(guī)則》第4條規(guī)定‘如果對于本仲裁規(guī)則的解釋出現(xiàn)任何疑問,，以本仲裁協(xié)會的解釋為準(zhǔn),；但在仲裁個(gè)案中仲裁庭對規(guī)則的解釋應(yīng)優(yōu)先于本仲裁協(xié)會的解釋’?！憋@然,，07-11號裁決認(rèn)為中國法院對于《仲裁規(guī)則》第53．1條的約束力的解釋是錯(cuò)誤的，且其就此發(fā)表意見明顯超出了其權(quán)力基礎(chǔ)即雙方仲裁協(xié)議所約定的范圍,；其三,，07-11號裁決認(rèn)定，由于04-05號仲裁裁決未得到中國法院的承認(rèn)和執(zhí)行,，故應(yīng)當(dāng)根據(jù)衡平原則,，在本仲裁案中對04-05號裁決的既判力效力范圍作“極其嚴(yán)格”的限定，從而達(dá)到抵銷南通中院(2006)通中民三仲字第0002號民事裁定書的效果,。這樣的仲裁裁決,，在實(shí)體上是對我國法院作出的生效民事裁定的公然否定,，如果該裁決得到承認(rèn)和執(zhí)行，就是對我國法院生效裁定的否定,，是對我國司法主權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害,。 

信越會社則認(rèn)為：所謂公共秩序，并不是指某一單位,、某一行業(yè)或某一地區(qū)的經(jīng)濟(jì)利益或其他利益,，而應(yīng)該指涉及國家的根本經(jīng)濟(jì)利益和根本法律觀念及制度。同時(shí),，07-11號裁決并不涉及對中國法院裁決的否定,，而是司法主權(quán)的界限所致。 

六,、南通中院的處理意見 

本案系承認(rèn)外國仲裁裁決的案件,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約的通知》(以下簡稱《通知》)規(guī)定，南通中院經(jīng)審查研究認(rèn)為： 

(一)本案仲裁裁決存在《紐約公約》第五條第一款(丁)項(xiàng)之情形 

1．仲裁庭對本案進(jìn)行審理違反了《仲裁規(guī)則》規(guī)定的終局性原則 

首先,，由于存在04-05號仲裁裁決,，仲裁庭對本案是否有管轄權(quán)系屬程序性問題，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查,。在07-11號裁決書中,，仲裁庭將其對本案爭議是否具備管轄權(quán)排列于“待審定的事項(xiàng)”之首(見第56段)，把該事項(xiàng)的具體內(nèi)容簡述為“有了最初裁決,，本仲裁庭是否仍對當(dāng)前爭議具備管轄權(quán)”,，并明確指出“只有在對本事項(xiàng)有肯定的結(jié)論之后，仲裁庭才需要對下列其他事項(xiàng)進(jìn)行審定”,、“相關(guān)的既判力原則是指,，在法律程序中已獲判決的訴求，不能在隨后的法律程序中重新提出起訴,。如果同一方重復(fù)起訴同一訴求,，法庭必須駁回此類訴求，而無需審查其實(shí)體問題”,?？梢姡俨猛ナ菍⒐茌牂?quán)問題以及既判力問題作為本案仲裁的先決程序問題加以判斷,，法院有權(quán)對此進(jìn)行審查,。 

其次，依照《長期協(xié)議》第10條的規(guī)定：“由本協(xié)議產(chǎn)生的和與本協(xié)議相關(guān)的所有糾紛在雙方無法協(xié)商解決的情況下,，根據(jù)日本商事仲裁協(xié)會規(guī)則和程序在日本東京進(jìn)行仲裁,。仲裁裁決應(yīng)是終局的、對雙方當(dāng)事人均有約束力,?！毙旁綍缫延?004年4月12日就《長期協(xié)議》項(xiàng)下的爭議向日本商事仲裁協(xié)會提起仲裁申請,，仲裁庭在04-05號裁決中對此爭議作出裁決。在該裁決第Ⅱ部分“事實(shí)認(rèn)定與推理認(rèn)定”中,，分四個(gè)部分分別就《長期協(xié)議》約束力,、第4條的適用范圍、遭受損失的金額進(jìn)行了論述,，指出：“鑒于在2005年7月底之后,，雙方的信任關(guān)系不再存在，允許申請人繼續(xù)就所遭受的損害提出索賠看來是不公正的,。”并在此基礎(chǔ)上認(rèn)定：“允許申請人尋求其自2004年1月至2005年7月的損失是合理的行為,?！薄坝捎谌鄙俑鶕?jù)，申請人提出的其他請求被駁回,?！笨梢?4-05號仲裁裁決已就雙方爭議的合同的解除及賠償請求的合理時(shí)間范圍都作出了明確的結(jié)論性意見。本案07-11號裁決的仲裁庭認(rèn)為,，“由于缺少根據(jù),，申請人提出的其他請求被駁回”具有既判力，其包含了駁回信越會社關(guān)于該協(xié)議在2004年1月至2008年12月31日期間是可執(zhí)行的這一仲裁請求,，而“鑒于在2005年7月底之后,，雙方的信任關(guān)系不再存在，允許申請人繼續(xù)就所遭受的損害提出索賠看來是不公正的”同樣也是經(jīng)過論證的結(jié)論性意見,。鑒于04-05號仲裁裁決已對信越會社是否有權(quán)請求2005年7月以后的賠償進(jìn)行了判斷,，依照仲裁終局性原則，信越會社不得就上述請求再次向仲裁庭申請仲裁,。07-11號仲裁裁決再次對該問題進(jìn)行了審理,，違反了雙方在《長期協(xié)議》中約定的仲裁裁決終局性并對雙方當(dāng)事人具有約束力的條款。 

2．仲裁庭違反雙方關(guān)于仲裁程序適用法律的約定,，錯(cuò)誤適用《日本民事訴訟法》第一百一十四條規(guī)定 

依照《長期協(xié)議》的規(guī)定：“本協(xié)議由日本國的法律進(jìn)行管轄和解釋,。”在南通中院審查過程中,，信越會社及中天公司均認(rèn)可在本案仲裁程序中僅能適用日本實(shí)體法,。南通中院認(rèn)為，雖然雙方在仲裁協(xié)議中僅對實(shí)體法進(jìn)行了選擇,，但依照仲裁程序適用仲裁地法的原則,，在當(dāng)事人未對仲裁程序法進(jìn)行選擇的情況下，適用仲裁地的程序法是毋庸置疑的,。仲裁法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)廣義的概念,，它不僅包括通常所見的以單行法方式集中體現(xiàn)的有關(guān)仲裁的規(guī)范,，也包括一國法律體系的其他法律部門中所包含的有關(guān)仲裁的法律規(guī)范。②(注釋②楊弘磊：《中國內(nèi)地司法實(shí)踐視角下的仲裁法》,，而對于《日本民事訴訟法》中的相關(guān)條款,，只有在明確涉及仲裁時(shí)方能適用。 

本案仲裁裁決在解決管轄權(quán)爭議時(shí),，適用《日本民事訴訟法》第114條規(guī)定去解釋仲裁裁決的既判力問題,，違反了雙方關(guān)于仲裁適用程序法律的約定。首先,，雙方約定適用的《仲裁規(guī)則》第54．6條已經(jīng)明確規(guī)定“仲裁裁決是終局的,，對當(dāng)事人具有拘束力”。其次,，《日本民事訴訟法》第114條亦未涉及仲裁,，仲裁庭僅以《日本仲裁法》第45．1條指出“仲裁裁決具備和終審判決同樣的效力”，而“提及法院終審判決效力的相關(guān)法律是《日本民事訴訟法》”為由,，認(rèn)定第114條間接適用于本案是缺乏依據(jù)的,。因?yàn)檫@一條款僅僅著重指出了仲裁裁決的終局性原則，而并非是針對仲裁裁決既判力可比照法院判決的指示性規(guī)范,。同時(shí),，雙方亦未對適用該條款作出選擇。依照《仲裁規(guī)則》第41．1條,，仲裁庭作出仲裁裁決應(yīng)適用的法律,，由當(dāng)事人協(xié)議決定。故仲裁庭適用《日本民事訴訟法》第114條違反了仲裁規(guī)則的上述規(guī)定,。 

3．仲裁庭適用衡平原則不當(dāng) 

關(guān)于衡平原則(equity),，其作為英國法律的一個(gè)組成部分，基本原則是公平合理(fair),。19世紀(jì)70年代英國司法改革后,，衡平法作為獨(dú)立的法律原則不復(fù)存在，但其本身公平合理的原則仍對英國及英美法系國家和地區(qū)的法律產(chǎn)生著較大的影響,。③(注釋③[英]丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》,，李克強(qiáng)、楊百揆,、劉庸安譯,，法律出版社1999年版，第130頁注釋,。)換言之,，衡平原則是英美法系的法律原則，其特定的內(nèi)涵決定了并非法官從公平角度考慮判決即為適用衡平原則，如果在大陸法系國家則更非如此,。仲裁庭提交給雙方當(dāng)事人的《仲裁規(guī)則》為英文版,，其中的衡平原則為拉丁文“exaequoetbono”，其顯然應(yīng)指向英美法中的衡平原則(equity),。依照《仲裁規(guī)則》第41．3條“僅限于當(dāng)事人有明示的要求時(shí),，仲裁庭可以不受前2款規(guī)定的約束，按照衡平與善良的原則進(jìn)行裁決”的規(guī)定,，該原則除非當(dāng)事人作出明確選擇,，仲裁庭不應(yīng)予以適用。仲裁庭認(rèn)為“由于最初裁決未能獲得中國法庭的承認(rèn)和執(zhí)行,，從衡平的角度考慮,，本案更應(yīng)采取這一立場(即必須極其謹(jǐn)慎和嚴(yán)格地確定既判力效力的范圍)”，即將衡平原則作為仲裁庭對本案擁有管轄權(quán)的重要依據(jù)加以適用,，顯然有悖上述規(guī)定,。 

4．仲裁庭未賦予當(dāng)事人說明情況的充分機(jī)會 

依照《日本仲裁法》第二十五條的規(guī)定，于仲裁程序中,，應(yīng)平等對待當(dāng)事人；應(yīng)給予當(dāng)事人說明情況的充分機(jī)會,。第三十條規(guī)定：“(一)仲裁程序使用的語言及應(yīng)使用該語言的程序,，依當(dāng)事人之約定。(二)無前款約定時(shí),，由仲裁庭決定仲裁程序使用的語言及應(yīng)使用該語言的程序,。(三)第一款的約定或前款決定未有應(yīng)使用規(guī)定的語言的程序規(guī)定時(shí)，使用該語言應(yīng)經(jīng)過的程序?yàn)橐韵滤谐绦颍?．口頭進(jìn)行的程序,；2．當(dāng)事人的書面陳述或通知,；3．仲裁庭的書面決定(包括仲裁裁決)或通知。(四)對于所有的證據(jù)文件,，仲裁庭可令附上第一款的約定或第二款的決定規(guī)定的語言(譯文應(yīng)適用的語言有規(guī)定時(shí),，為該語言)的譯文?！薄吨俨靡?guī)則》第32．2條規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當(dāng)平等對待各方當(dāng)事人,，并且應(yīng)當(dāng)給予每方當(dāng)事人充分的機(jī)會陳述、證明和答辯,?！蓖瑫r(shí)《仲裁規(guī)則》第8．2條規(guī)定：“應(yīng)仲裁庭或任何一方當(dāng)事人要求，協(xié)會秘書處應(yīng)當(dāng)進(jìn)行磁帶錄音,，安排口譯,，進(jìn)行速記筆錄，并提供開庭場所等進(jìn)行仲裁程序所必需的條件?！?nbsp;

依照上述規(guī)定,，在當(dāng)事人未約定仲裁程序使用語言的情況下，仲裁庭可以對仲裁程序使用的語言以及應(yīng)使用該語言的程序作出決定,，但該決定的作出應(yīng)充分保障當(dāng)事人有充分的機(jī)會陳述,、證明和答辯，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人說明情況的充分機(jī)會,。在決定仲裁語言之后,，也并非意味著當(dāng)事人只能使用該語言參加仲裁程序，如果該語言并非當(dāng)事人的母語,，則其有權(quán)尋求翻譯(包括口譯)的幫助,，這是《仲裁規(guī)則》賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利。 

本案中,，協(xié)會秘書處于2008年3月24日即已通知雙方當(dāng)事人其已為聽證會安排了兩名英,、中、日三語口譯工作者,，這意味著翻譯人員將為參加聽證會的人員提供英,、中、日三語的口譯服務(wù),。中天公司于次日致函協(xié)會秘書處,，表示將使用中文參加聽證，并明確要求提供翻譯,。依照《仲裁規(guī)則》的規(guī)定,，協(xié)會秘書處“應(yīng)當(dāng)”為其提供中譯英以及英譯中的服務(wù)。此后,，首席仲裁員于2008年4月2日回函稱：為了節(jié)約時(shí)間,，仲裁庭建議雙方代表和律師盡可能在聽證中使用英文，因?yàn)橹俨谜Z言是英語,。這一“建議”尚未排除為中天公司在整個(gè)庭審過程中提供中譯英以及英譯中服務(wù)的情形,。而此后在未征詢當(dāng)事人意見，且距開庭僅有五日的情況下,，首席仲裁員于4月4日再次發(fā)函稱：在80分鐘時(shí)間內(nèi),，雙方代表可各自選擇口頭陳述的語言，使用非英語所作的口頭陳述將只被翻譯成英語,；雙方代表都應(yīng)當(dāng)用英語詢問證人,，問題將被翻譯成日語；證人的日文證詞將只被翻譯成英語,；在聽證的其他程序中,，仲裁員和雙方代表應(yīng)當(dāng)使用英語,，從而限制了中天公司使用翻譯的權(quán)利。在庭審中,，首席仲裁員更是一度再次改變了上述意見,，要求中天公司只能用英語進(jìn)行陳述，而在與合議庭討論這一問題后,，方又恢復(fù)了函件中的意見,，即中天公司可以用中文陳述，而庭審中證人及信越會社的陳述將不會被翻譯成中文,。此后,，在中天公司表示其一位代理人完全不懂英語，需要用翻譯人員幫助其將英語翻譯成中文的情況下,，首席仲裁員又一度威脅將回到最初只允許使用英語的提議,，以阻止中天公司對此問題繼續(xù)表達(dá)異議。 

南通中院認(rèn)為,，依照《仲裁規(guī)則》第32．2條及第8．2條的規(guī)定,，仲裁庭應(yīng)當(dāng)給予每方當(dāng)事人充分的機(jī)會陳述、證明和答辯,；應(yīng)仲裁庭或任何一方當(dāng)事人要求,，協(xié)會秘書處應(yīng)當(dāng)安排口譯。而本案中,，中天公司已按此規(guī)則的規(guī)定表明其將使用中文參加庭審,，并要求提供翻譯，這一翻譯當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括中譯英及英譯中的服務(wù),。而仲裁庭在第一次4月2日的函件中，尚僅“建議”中天公司使用英文,，而到了4月4日,，則更將翻譯的范圍進(jìn)一步限制，這一通知既未征詢當(dāng)事人意見,，又未給予中天公司充分的準(zhǔn)備時(shí)間,，從而直接影響到中天公司是否能享受充分陳述的權(quán)利。原因在于4月4,、5,、6三日為中國法定假日，中天公司收到通知的合理時(shí)間為4月7日,，而仲裁聽證時(shí)間為4月10日,，剔除交通時(shí)間，中天公司顯然不可能有充分的時(shí)間尋找合適的了解案情又英文流利的專業(yè)人士以取代之前已確定的代理人,。而仲裁庭卻認(rèn)為如果代理人不懂英文,，可以向同事即其他代理人尋求幫助，但如果這樣操作，則勢必會對當(dāng)事人的陳述時(shí)間產(chǎn)生影響,，而仲裁庭并未允許其延長陳述時(shí)間,。因此，仲裁庭拒絕為中天公司提供英譯中服務(wù),，違反了《仲裁規(guī)則》第32．2條及第8．2條的規(guī)定,。 

5．仲裁庭未給予中天公司對信越會社變更仲裁請求之充分答辯期 

依照《仲裁規(guī)則》第32．5條的規(guī)定，仲裁庭在其成立后,，應(yīng)及時(shí)與當(dāng)事人協(xié)商,，制定審理程序的預(yù)定安排。該規(guī)則并未規(guī)定程序令或者計(jì)劃表具有強(qiáng)制約束力,，而應(yīng)當(dāng)視為一種程序性安排,，并非不可變更。依照《仲裁規(guī)則》第20條的規(guī)定,，申請人有權(quán)提出變更請求,，只要該變更申請“僅限于包含于同一仲裁協(xié)議的對象之下的情況下”，并向仲裁庭提交該變更申請的許可申請書且取得其許可,，該條款未對變更申請的提交時(shí)間作出限制,。因此，對于中天公司提出的信越會社不得變更仲裁請求之主張,，不予采納,。 

然對于仲裁庭在將信越會社變更請求通知中天公司后僅12日即開庭聽證的做法，南通中院認(rèn)為已違反《仲裁規(guī)則》第20條第4款之規(guī)定,。依照該條款,，在仲裁庭在向中天公司發(fā)出申請變更的通知之日起經(jīng)過三周之日止，中天公司得對其進(jìn)行答辯或反請求,。換言之,，中天公司依照《仲裁規(guī)則》擁有三周的答辯期，該權(quán)利不應(yīng)被無故剝奪,。對信越會社提出該三周是義務(wù)而非權(quán)利的主張,，南通中院認(rèn)為涉及對該條款的理解問題，可結(jié)合《仲裁規(guī)則》的其他條款進(jìn)行,。依照《仲裁規(guī)則》第24條第1款,，自基準(zhǔn)日起三周內(nèi)，當(dāng)事人未就仲裁員人數(shù)達(dá)成的合意通知協(xié)會的,，仲裁員由1人擔(dān)任,。該“三周內(nèi)”的表達(dá)，與前款一致,，其顯然賦予了當(dāng)事人三周的時(shí)間達(dá)成合意,，該三周時(shí)間為一強(qiáng)制性的期間,，不得隨意減少。因此,，三周的答辯期既是賦予中天公司的義務(wù),，更是賦予其的權(quán)利。仲裁庭于2008年3月28日將信越會社的變更申請送達(dá)中天公司,，在中天公司反對同意變更請求的情況下,，仲裁庭未給予明確答復(fù)，而在4月10日即進(jìn)行的唯一一次聽證中才決定接受變更請求,，顯然不符合《仲裁規(guī)則》有關(guān)對變更請求答辯期的強(qiáng)制性規(guī)定,。 

(二)承認(rèn)本案仲裁裁決有違我國公共利益 

1．依照《紐約公約》第五條第二款(乙)項(xiàng)的規(guī)定，倘聲稱承認(rèn)及執(zhí)行地所在國之主管機(jī)關(guān)認(rèn)為承認(rèn)或執(zhí)行裁決有違該國公共政策者,，得拒予承認(rèn)及執(zhí)行,。國際法協(xié)會通過的《對以公共政策為理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行國際仲裁裁決的建議》中，將“服務(wù)于國家基本政治,、社會,、經(jīng)濟(jì)利益的規(guī)則”納入公共政策的范圍之中，其中即包括反壟斷法則,。④(注釋④轉(zhuǎn)引自楊弘磊：《中國內(nèi)地司法實(shí)踐視角下的問題研究》,，法律出版社2006年版，第354頁,。 

在本案合同簽訂之后,，自2002年起，日本,、美國,、韓國企業(yè)向我國傾銷常規(guī)單膜光纖。經(jīng)商務(wù)部調(diào)查核實(shí),，決定自2005年1月1日起,，對從上述三國進(jìn)口的常規(guī)單膜光纖征收7％到46％不等的反傾銷稅，其中對從日本進(jìn)口的常規(guī)單膜光纖全部征收46％的反傾銷稅,，以防止其對我國常規(guī)單膜光纖產(chǎn)業(yè)造成損害。本案《長期協(xié)議》的標(biāo)的,，即為上述進(jìn)口產(chǎn)品的原材料,，而信越會社則是全球唯一能對中國出口光纖原材料的企業(yè)。顯然,，信越會社利用其在國際上生產(chǎn)和出售匹配型單膜光纖預(yù)制棒的壟斷地位,，不僅以壟斷高價(jià)向作為我國光纖產(chǎn)品主要生產(chǎn)廠商的中天公司出售原料，致其光纖成本的巨額增加和市場競爭力的嚴(yán)重降低,。除中天公司以外,，我國光纖產(chǎn)品生產(chǎn)廠商天津鑫茂公司和江蘇法爾勝公司也是信越會社壟斷高價(jià)的受害者,。而且，在中國市場因遭受傾銷導(dǎo)致成品及原料價(jià)格大幅下降情況下,，信越會社違背國際公認(rèn)的誠信原則,，拒絕接受調(diào)整價(jià)格的要求。因此,，信越會社利用其在國際上生產(chǎn)和出售匹配型單膜光纖預(yù)制棒的壟斷地位,，以壟斷高價(jià)出售涉案產(chǎn)品的行為與傾銷成品具有同等的后果，同樣嚴(yán)重危及我國光纖產(chǎn)業(yè)的生存,。在我國政府已決定對來自日本的常規(guī)單膜光纖征收最高額反傾銷稅的情況下,，執(zhí)行本案仲裁裁決，無疑會抵銷征收反傾銷稅的效果,，從另一方面助長日本企業(yè)繼續(xù)損害我國光纖產(chǎn)業(yè)的利益,，故承認(rèn)本案仲裁裁決違背我國公共利益。 

2．本案仲裁裁決存在對中國法院生效裁判的不恰當(dāng)評價(jià)和不尊重,，承認(rèn)該裁決有損中國司法主權(quán),。 

裁決書首先沒有完整引用中國法院生效裁判駁回請求所依據(jù)的《仲裁規(guī)則》的全部條文。南通中院裁定認(rèn)為日本商事仲裁協(xié)會東京04-05號仲裁裁決違反了《仲裁規(guī)則》第53．1條關(guān)于裁決期限以及第12．2條相關(guān)通知義務(wù)的規(guī)定而拒予承認(rèn),。但本案裁決書只是表述中國法院認(rèn)定04-05號仲裁裁決違反了《仲裁規(guī)則》第53．1條關(guān)于裁決期限的規(guī)定,，而略去了對《仲裁規(guī)則》第12．2條的引用。在不完整引用裁決依據(jù)的基礎(chǔ)上,，裁決書進(jìn)而采用腳注方式不恰當(dāng)?shù)匾隞CAA在前述中國法院司法審查中的信函內(nèi)容,，并注明了《仲裁規(guī)則》關(guān)于解釋條文的相關(guān)規(guī)定，宣稱仲裁庭無需表明其對中國法院對于規(guī)則理解的正確與否,，但記錄顯示JCAA已就條文理解致函了中國法院,，還附注了相關(guān)條文解釋效力的規(guī)定。以這樣的方式,，不僅清楚地表達(dá)了其對中國法院司法審查的指責(zé),，同時(shí)也誤導(dǎo)了相關(guān)讀者，并在判斷仲裁庭對本案是否享有管轄權(quán)時(shí),，把中國法院不予承認(rèn)前述04-05號仲裁裁決作為理由,，用于衡平考量，其實(shí)際效果就是籍以抵銷前述仲裁被拒絕的后果,。 

因此,，本案仲裁裁決明顯地體現(xiàn)出對中國法院生效裁決文書的不當(dāng)評價(jià)以及不尊重，損害了中國的司法主權(quán),。 

綜上,，仲裁庭受理本案違反了雙方關(guān)于仲裁終局的約定，也違反了雙方約定適用的《仲裁規(guī)則》第54.6條,；在仲裁程序中適用《日本民事訴訟法》與雙方約定不符,；未經(jīng)雙方同意而適用衡平原則,、剝奪中天公司使用翻譯的權(quán)利、未賦予中天公司就變更申請足夠的答辯期,，違背了《仲裁規(guī)則》和《日本仲裁法》的規(guī)定,，而且導(dǎo)致了嚴(yán)重的后果；同時(shí),，承認(rèn)該仲裁裁決將會損害我國公共利益,。依據(jù)《紐約公約》第五條第一款(丁)項(xiàng)及第五條第二款(乙)項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)拒絕承認(rèn)和執(zhí)行,。 

七,、我院的審查意見 

本案系申請承認(rèn)外國仲裁裁決糾紛案，由于涉案仲裁裁決系在日本領(lǐng)土內(nèi)由日本商事仲裁協(xié)會作出,，而我國與日本都是《紐約公約》的參加國,，該仲裁裁決也是在《紐約公約》對我國生效后作出的，因此,，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十七條以及《通知》的規(guī)定,，本案的仲裁裁決是否可以得到承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)依照《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查,。 

我院經(jīng)審查認(rèn)為：本案仲裁裁決存在《紐約公約》第五條第一款(丁)項(xiàng)和第二款(乙)項(xiàng)規(guī)定之情形,，擬不予承認(rèn)該仲裁裁決。 

(一)本案仲裁裁決存在《紐約公約》第五條第一款(丁)項(xiàng)規(guī)定之情形 

1．仲裁庭對本案進(jìn)行審理違反了日本商事仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則(以下簡稱仲裁規(guī)則)規(guī)定的終局性原則 

首先,，07-11號仲裁裁決明確表示,，仲裁庭將其對本案爭議是否具備管轄權(quán)排列于“待審定的事項(xiàng)”之首，把該事項(xiàng)的具體內(nèi)容簡述為“有了最初裁決,，本仲裁庭是否仍對當(dāng)前爭議具備管轄權(quán)”,，并明確指出“只有在對本事項(xiàng)有肯定的結(jié)論之后，仲裁庭才需要對下列其他事項(xiàng)進(jìn)行審定”,。因此,，仲裁庭將其對本案爭議是否具有管轄權(quán)作為仲裁先決程序問題予以審查，故法院有權(quán)對仲裁裁決中所涉管轄問題,，即是否存在違反仲裁裁決終局性的問題進(jìn)行審查,。 

其次，本案仲裁裁決違背了仲裁規(guī)則關(guān)于仲裁裁決終局性的規(guī)定,。仲裁規(guī)則第54．6條規(guī)定,，“仲裁裁決是終局的，對當(dāng)事人具有拘束力,?！本汀堕L期協(xié)議》項(xiàng)下的爭議來說,，信越會社已經(jīng)于2004年4月12日向日本商事仲裁協(xié)會提起了仲裁申請,，04-05號仲裁裁決指出“鑒于在2005年7月底之后,，雙方的信任關(guān)系不再存在，允許申請人繼續(xù)就所遭受的損害提出索賠看來是不公正的”,，并進(jìn)而認(rèn)定“由于缺少根據(jù),，申請人提出的其他請求被駁回”，即04-05號仲裁裁決已經(jīng)駁回了申請人關(guān)于“雙方簽訂的《長期協(xié)議》在2004年1月至2008年12月31日的協(xié)議期間依其條款可執(zhí)行”的請求,。 

我院認(rèn)為,，“雙方簽訂的《長期協(xié)議》在2004年1月至2008年12月31日的協(xié)議期間依其條款可執(zhí)行”的請求一方面包含請求認(rèn)定雙方簽訂的《長期協(xié)議》是合法有效的協(xié)議，雙方當(dāng)事人均有履約的義務(wù),，另一方面也包含請求認(rèn)定若一方當(dāng)事人違反該協(xié)議約定的義務(wù),，另一方當(dāng)事人可依約主張違約賠償。鑒于04-05號仲裁裁決已經(jīng)駁回了信越會社提出的關(guān)于“雙方簽訂的《長期協(xié)議》在2004年1月至2008年12月31日的協(xié)議期間依其條款可執(zhí)行”的請求,，故07-11號仲裁裁決再次審理并裁決中天公司需承擔(dān)信越會社在2005年8月至2008年3月間因違約所導(dǎo)致的利潤損失,，違反了仲裁裁決的終局性規(guī)定。 

2．仲裁庭在信越會社變更仲裁請求的情形下,，未能給予中天公司充分答辯期,，違反了仲裁規(guī)則規(guī)定 

仲裁規(guī)則第20．4條規(guī)定，“對變更過的申請的答辯或者反請求適用第18條或者第19條的規(guī)定,。但是,，期限為自協(xié)會或者仲裁庭向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出申請變更的通知之日起三周以內(nèi)?！奔粗俨猛ハ蛑刑旃景l(fā)出信越會社的變更仲裁請求通知之日起,，中天公司依照仲裁規(guī)則應(yīng)擁有三周的答辯期，該權(quán)利不應(yīng)被無故剝奪,。本案中,，信越會社于2008年3月28日向仲裁庭提交了變更仲裁請求的申請后，仲裁庭于第二日將該變更申請通知了中天公司,，但仲裁庭在當(dāng)年4月10日開庭聽證時(shí)就當(dāng)庭決定接受信越會社的變更申請,，并未給予中天公司三周的答辯期，違反了仲裁規(guī)則關(guān)于對變更申請答辯期的規(guī)定,。 

信越會社與中天公司在《長期協(xié)議》中約定：由本協(xié)議產(chǎn)生和與本協(xié)議相關(guān)的所有糾紛在雙方無法協(xié)商解決的情況下,，根據(jù)日本商事仲裁協(xié)會的仲裁規(guī)則和程序在日本東京進(jìn)行仲裁。即雙方當(dāng)事人在協(xié)議中選擇仲裁作為處理爭議的方式,，也明確將仲裁規(guī)則中的有關(guān)內(nèi)容作為協(xié)議的一部分,。因此，上述仲裁庭違反仲裁規(guī)則的行為構(gòu)成了《紐約公約》第五條第一款(丁)項(xiàng)規(guī)定的“仲裁機(jī)關(guān)之組成或仲裁程序與各造間之協(xié)議不符,，或無協(xié)議而與仲裁地所在國法律不符者”的情形,。 

(二)本案仲裁裁決存在對我國法院生效裁判的不恰當(dāng)評價(jià)，符合《紐約公約》第五條第二款(乙)項(xiàng)規(guī)定之情形 

根據(jù)該項(xiàng)的規(guī)定,，倘聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國之主管機(jī)關(guān)認(rèn)定承認(rèn)或執(zhí)行裁決有違該國公共政策者,，亦得拒不承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決,。本案中，07-11號仲裁裁決特別提到了中國法院對申請承認(rèn)04-05號仲裁裁決的司法裁判,，指出“值得注意的是,，2008年3月24日，中國南通中級人民法院做出終審裁決,，拒絕承認(rèn)不利于被申請人的最初裁決,，同時(shí)裁定最初裁決違背了《仲裁規(guī)則》第53．1條”，并同時(shí)宣稱“本仲裁庭不需要表明其認(rèn)為中國法庭對于仲裁規(guī)則第53．1條的約束力解釋正確與否,，但記錄顯示,，JCAA曾正式致函中國法庭表達(dá)其觀點(diǎn)，信中說明盡管仲裁庭的裁決是在此期限之后做出,，但對于仲裁裁決的有效性并不產(chǎn)生任何影響,，因?yàn)樵摃r(shí)間限制僅僅是‘指導(dǎo)’性質(zhì)，不具備法律約束力”,。在此基礎(chǔ)上,，07-11號仲裁裁決認(rèn)為，由于04-05號仲裁裁決未能獲得中國法庭的承認(rèn)和執(zhí)行,，從衡平的角度考慮,，本案更應(yīng)必須極其謹(jǐn)慎和嚴(yán)格地確定既判力效力的范圍。 

我院認(rèn)為,，07-11號仲裁裁決不僅清楚地表達(dá)了其對我國法院司法審查的指責(zé),，同時(shí)在判斷仲裁庭對本案爭議是否享有管轄權(quán)時(shí)，把我國法院不予承認(rèn)前述04-05號仲裁裁決作為理由,，用于衡平考量,，其實(shí)際效果就是籍以抵銷前述仲裁裁決被拒絕承認(rèn)的后果。因此,，07-11號仲裁裁決實(shí)際上對我國法院的生效裁判作出了不恰當(dāng)?shù)脑u價(jià),，損害了我國的司法主權(quán)，違反了我國的公共利益,。 

綜上所述,，本案仲裁裁決違反了仲裁規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，存在對我國法院生效裁判進(jìn)行不恰當(dāng)評價(jià)的情形,，對我國相關(guān)公共利益構(gòu)成損害,。依據(jù)《紐約公約》第五條第一款(丁)項(xiàng)及第二款(乙)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)拒絕承認(rèn)該仲裁裁決,。 

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知》第二條的規(guī)定,，特向鈞院請示，請予批復(fù)。