一,、案情介紹

2004年10月15日,，南通二建與恒森公司依法簽訂建設工程施工合同，其中約定由南通二建承建恒森公司發(fā)包的吳江恒森國際廣場全部土建工程,，合同價款30079113元,，開工日期2004年10月31日，竣工日期2005年4月28日,。同日,，雙方簽訂補充協(xié)議約定：開工日期計劃2004年10月2日(以開工令為準)，竣工日期2005年3月11日,，工期141天(春節(jié)前后15天不計算在內(nèi)),。每遲后一天,，南通二建支付違約金10萬元,。土建工程造價按標底暫定為3523萬元，竣工結(jié)算經(jīng)吳江市有資質(zhì)的審計部門審計核實后,，按審計決算總價下浮9.5%為本工程決算總價,。補充協(xié)議還對付款方式進行了約定，并約定留總價5%款項作為保修保證金,，兩年后返還,。

2004年10月30日，南通二建致函恒森公司,，認為因設計變更造成其鋼筋成型損失約6萬元,，要求恒森公司承擔該損失。2004年11月10日,，恒森公司致函南通二建,，認為應對成型鋼筋盡量利用，對確實無法利用的,，由南通二建上報明細,，經(jīng)雙方核對后，由恒森公司給予補償,。嗣后,，南通二建未報損失明細。

2005年1月6日,，南通二建與恒森公司簽訂會議紀耍,，雙方確認南通二建為總包單位，由南通二建收取恒森公司分包合同總價1%總包管理費,。該會議紀要同時明確,，由于工期延誤引發(fā)的爭議已經(jīng)雙方協(xié)商解決，困地下室等各種因素的制約導致工延誤，雙方不追究原合同工期,，雙方同意既不獎也不罰,，但恒森公司法定代表人強調(diào)必須在2005年4月中旬全部竣工通驗。

2005年4月20日,，南通二建與恒森公司簽訂補充合同,，約定恒森公司將恒森國際廣場室外鋪裝總體工程發(fā)包給南通二建施工，工程總價暫按270萬元計,，最終結(jié)算價按江蘇省建安2004定額審計下浮12%確認,，室外工程工期為2005年4月20日至2005年6月20日。

2005年6月27日,，南通二建與恒森公司就工程現(xiàn)場簽證單確認問題等事項訂立會議紀要協(xié)商確認工程于六月底前全部竣工,，如不能如期竣工，根據(jù)原因由責任方承組責任,。

施工期間,，恒森公司陸續(xù)將水電、消防,、暖通通風,、二次裝修、幕墻工程分別分包給第三方施工,。其中幕墻分包工程固定總價205萬元,，另四份協(xié)議均約定由南通二建按分包含同總價2.5%向分包單位收取配合管理費。經(jīng)確認,，南通二建已收取配合管理費323750元,。

涉案工程于2005年7月20日竣工驗收。工程竣工后,，恒森公司將其中建筑面積22275平方米的房屋出租,。原一審中經(jīng)現(xiàn)場勘查，承租人在屋頂場地中央打螺絲孔安裝照明燈4盞,。

原一審中,，南通二建申請對工程造價進行審計，恒森公司申請對屋而滲漏的重作損失進行鑒定,。一審法院依當事人申請,，委托蘇州市價格認證中心(以下簡稱認證中心)、蘇州天正房屋安全司法鑒定所(以下簡稱天正鑒定所)及蘇州東吳建筑設計院有限責任公司(以下簡稱東吳設計院)對相關(guān)事項予以鑒定,。

認證中心的鑒定意見為:南通二建施工工程造價為35034260.23元,，其中屋面結(jié)構(gòu)層以上實際施工部分造價為1677635元。

天正鑒定所經(jīng)鑒定確定,，屋面滲漏部位主要位于伸縮縫,、落水管,、出屋面排氣管及屋面板；南通二建實際施工部分與原設計圖紙相比,，屋面防水構(gòu)造做法中無50厚粗砂隔離層,、干鋪無紡布一層、2.0厚聚合物水泥基彈性防水涂料層及20厚水泥砂漿找平層,，伸縮縫部位另缺3.0厚防水卷材,。鑒定意見為:屋面構(gòu)造做法不符合原設計要求，屋面滲漏范圍包括伸縮縫,、部分落水管道,、出屋面排氣管及局部屋面板。

東吳設計院鑒定明確,，因現(xiàn)有屋面板構(gòu)造做法與原設計不符,，局部修復方案不能保證屋面滲漏問題徹底有效解決(主要指局部維修施工帶來其余部位的滲漏)，建議將原防水層全面鏟除,，重做屋面防水層,，并出具了全面設計方案。該全面設計方案中包括南通二建在實際施工中未施工工序,，并在原設計方案伸縮縫部位增加了翻邊,。

認證中心根據(jù)東吳設計院上述全面設計方案出具的鑒證價格為3975454元(以2009年4月27日為鑒定基準日),。

重一審中,，一審法院委托蘇州市建設工程質(zhì)量檢測中心就本案原設計方案中伸縮縫部位無翻邊設計是否符合國家和地方強制標準及屋頂安裝4盞路燈與屋面滲漏是否存在因果關(guān)系進行鑒定。2012年3月15日該檢測中心出具書面鑒定意見為:伸縮縫設計樣式及用材均為參考而并無統(tǒng)一的強制性規(guī)范,。所調(diào)查4處路燈基座,，3處未見螺栓破壞現(xiàn)有防水層現(xiàn)象，其中一處路燈基座位置現(xiàn)有防水層存在局部破損現(xiàn)象,，但其對屋面防水層整體防水功能的影響程度無法做出明確判斷,。

重一審中，認證中心出具匯總表一份,，明確在全面設計方案的總修復費用中,，屋面防水構(gòu)造做法中未施工的50厚粗砂隔離層、干鋪無紡布一層,、2.0厚聚合物水泥基彈性防水涂料層及20厚水泥砂漿找平層的工程款為755036.46元,；伸縮縫部位50厚粗砂隔離層、干鋪無紡布一層,、2.0厚聚合物水泥基彈性防水涂料,、3.0厚防水卷材的工程款為13267.56元；伸縮縫部位翻邊的工程款為8713.30元,。

江蘇省高級人民法院查明事實與一審相同,。

二審法院另查明:東吳設計院鑒定人員在二審庭審中陳述,，涉案工程原設計方案無0-100毫米厚細石混凝土找平層工程，該工程是為配合伸縮縫部位翻邊設計而增設的,。該部分費用合計536379.74元,。經(jīng)雙方當事人確認，二審爭議焦點為:1.屋面滲漏的質(zhì)量問題是否存在設計方面的原因,；屋面滲漏的質(zhì)量問題應按何種方案修復,。2.若選擇全面設計方案修復，全面設計方案的費用應如何分擔,；全面設計方案的費用是否應下浮9.5%,；全面設計方案的費用中，0-100毫米厚細石混凝土找平層費用是否應當扣除,。

二,、爭議焦點

1、工程價款如何認定,。

2,、因屋面滲漏，南通二建作為施工單位應如何承擔責任,。

3,、南通二建是否應承擔延誤工期的違約責任。

三,、法律分析

1,、關(guān)于工程價款如何認定的問題。

訴訟中,，南通二建,、恒森公司均同意以鑒定造價35034260.23元作為工程款結(jié)算的依據(jù)，并一致認可已支付工程款26815307元,。南通二建同時認為,，工程價款還應加上總包管理費15萬元及鋼筋成型損失6萬元。

一審認為,，因訴訟中雙方一致認可按司法鑒定造價為工程款結(jié)算依據(jù),，應予準許。關(guān)于總包管理費問題,，施工期間雙方曾確定南通二建為總包單位,、南通二建可收取恒森公司分包合同總價1%總包管理費，此系雙方真實意思表示,，應予確認,。恒森公司分包合同總價為1500萬元，故恒森公司應按約支付15萬元,。關(guān)于鋼筋成型損失問題,，雙方曾約定恒森公司給予損失補償?shù)那疤崾怯赡贤ǘㄉ蠄鬅o法利用鋼筋的明細,，現(xiàn)因南通二建未能提供因設計變更導致無法利用的鋼筋數(shù)量明細，應視為該部分成型鋼筋已合理用于本案工程中,，施工方未實際發(fā)生成型鋼筋損失,，故對南通二建該項訴訟請求不予支持。另,，因保修期限屆滿,，且屋面廣泛性滲漏問題將在本案中作出處理，故恒森公司應退還保修保證金,。綜上,，一審法院認定恒森公司應付工程總價款為35184260.23元(35034260.23元+150000元).扣除恒森公司已付工程款26815307元，恒森公司尚應支付南通二建工程價款8368953.23元,。恒森公司欠付工程款的利息可參照雙方確認的補充協(xié)議中的付款期限計算,。

2、關(guān)于屋面滲漏,，南通二建作為施工單位應如何承擔責任的問題,。

一審認為，結(jié)合鑒定意見及現(xiàn)場情況,，應確認屋面滲漏系南通二建未按原設計圖紙施工導致隱患及承租人擅自安裝路燈破壞防水層兩方面因素所致,，其中未按設計圖紙施工為主要原因，路燈破壞防水層為局部和次要原因,。南通二建提出的原設計不合理的問題,，因標準或規(guī)范中對伸縮縫部位設計翻邊并無強制性要求，其也無其他依據(jù)得出伸縮縫部位無翻邊必然會漏水的結(jié)論,，故對南通二建該抗辯不予支持,。

南通二建主張自己僅應承擔保修義務，而不應承擔全面修復費用的問題,。一審認為，因現(xiàn)有屋面板構(gòu)造做法與原設計不符,，存在質(zhì)量隱患,，局部修復方案不能保證屋面滲漏問題得到徹底解決，還會因維修施工帶來其余部位的滲漏,；況且,，南通二建因偷工減料造成質(zhì)量不符合設計要求是全面性而非局部性的問題。東吳設計院建議將原防水層全面鏟除,，重做屋面防水層,，并由此出具全面設計方案，該方案較原設計方案相比,，僅增加了伸縮縫翻邊設計,。因此,，可以認定全面設計方案宜作為徹底解決本案屋面滲漏的修復方案。鑒于訴訟雙方目已失去良好的合作關(guān)系,，由南通二建進場施工重做防水層缺乏可行性,，故恒森公司可委托第三方參照全面設計方案對屋面缺陷予以整改，并由南通二建承擔整改費用,。

關(guān)于對全面設計方案修復費用3975454元應如何承擔的問題,。一審認為，全面設計案中相較原設計,，伸縮縫部位增加了一道翻邊,，由此增加的費用8713元應扣除。南通二建在實際施工中少做的工序并未計入工程總價款,，而全面設計方案中包含了該幾道工序,，基于權(quán)利義務相一致的原則，該部分費用應扣除,。但屋面滲漏主要系南通二建施工原因造成,，工程實際修復時建筑行業(yè)人工、材料價格均有上漲,，此事實上增加了恒森公司的負擔,，該上漲部分的費用應由南通二建承擔。經(jīng)鑒定,，2004年10月15日,，南通二建工程屋面結(jié)構(gòu)層以上實際施工部分工程價款為1677635元，而2009年4月27日,，相同工程量工程價款為3198436.68元(全面修復總費用3975454元-屋面防水構(gòu)造做法中增做部分755036.46元-伸縮縫部位增做部分13267.56元-伸縮縫翻邊8713.30元),。因此，屋面防水構(gòu)造做法與伸縮縫部位中應做而未做的部分在2004年10月15日的實際工程價款為402988.66元,，而在2009年4月27日相應工程價款則為768304.02元,，兩者之間的差額365315.36元應由南通二建承擔。另,，承租人在屋頂打洞裝燈破壞防水層,，亦是導致屋面滲漏的原因之一，故應當相應減輕南通二建的責任,。鑒于該處路燈位于屋面停車場中央較高位置及該路燈僅對屋面板滲漏有影響,，而實際滲漏部位還包括伸縮縫、落水管,、出屋面排氣管等多部位,，酌情認定應予扣除修復工程款金額15萬元。綜上,，南通二建應支付的修復費用合計為3413752.04元,。

3,、關(guān)于南通二建是否應承擔延誤工期的違約責任。

一審認為,，根據(jù)雙方補充協(xié)議,，南通二建應于2005年3月11日完工，否則按每天10萬元承擔違約責任,；實際施工期間,，因地基工程施工失敗，雙方約定由南通二建接替原地基工程施工單位實施地下室圍護的搶險施工及圍護樁加固工作,，該項工作并非總包單位合同內(nèi)容,，屬于增加工程，必然導致工期延長,，故雙方就工期協(xié)商約定互不追究原合同工期,、既不獎也不罰，但恒森公司并未放棄工期要求,，在承諾不針對原工期獎罰的同時要求南通二建必須于2005年4月中旬竣工,。此外，恒森公司將室外銷裝工程另行發(fā)包給南通二建施工,，并明確室外鋪裝工程工期至2005年6月20日止,，結(jié)合雙方于2005年6月27日會議紀要中作出的工程應于六月底前竣工、否則根據(jù)原因由責任方承擔責任的意思表示,，可認為雙方因地下室及工程量增加等原因,，已協(xié)商將竣工時間延長至2005年6月30日。事實上,，本案工程于2005年7月20日竣工,，南通二建逾期完工20天，南通二建未能舉證證明該20天存在可據(jù)實延長的情形,，故逾期完工20天的責任應由南通二建承擔,。因恒森公司投資建房的目的之一系對外招租開設大賣場以獲取租金收益，南通二建逾期完工必然導致恒森公司遲延接收使用房屋并獲得租金收益,，結(jié)合恒森公司將所建房屋對外實際出租的狀況及規(guī)模,，一審法院酌定由南通二建賠償工期延誤損失25萬元。

綜上,，一審法院遂依照《中華人民共和國合同法》第七十七條、第一百零七條,、第二百八十二條,，最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、第十七條,、第十八條,，《中華人民共和國民事訴訟法》(2007年修正)第十三條,，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第七十一條之規(guī)定,，于2012年8月31日作出判決: 一,、恒森公司支付南通二建工程價款8368953.23元。二,、恒森公司支付南通二建工程余款利息,。三、南通二建賠償恒森公司屋面修復費用3413752.04元,。四,、南通二建賠償恒森公司工期延誤損失250000元。五,、駁回南通二建及恒森公司其他訴訟請求,。

江蘇省高級人民法院二審認為: 一、屋面廣泛性滲漏屬客觀存在并已經(jīng)法院確認的事實,，竣工驗收合格證明及其他任何書面證明均不能對該客觀事實形成有效對抗,，故南通二建根據(jù)驗收合格抗辯屋面廣泛性滲漏，其理由不能成立,。其依據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》,，進而認為其只應承擔保修責任而不應重作的問題，同樣不能成立,。因為該條例是管理性規(guī)范,，而本案屋面滲漏主要系南通二建施工過程中偷工減料而形成，其交付的屋面本身不符合合同約定,，且已對恒森公司形成無法救濟的損害,，故本案裁判的基本依據(jù)為民法通則、合同法等基本法律而非該條例,，根據(jù)法律位階關(guān)系,，該條例在本案中只作參考。本案中屋面滲漏質(zhì)量問題的賠償責任應按誰造成,、誰承擔的原則處理,，這是符合法律的公平原則的。

二,、屋面滲漏的質(zhì)量問題不在于原設計而在于南通二建偷工減料,，未按設計要求施工，故應按全面設計方案修復,。南通二建上訴提出,，原設計方案中伸縮縫部位無翻邊設計，不符合蘇J9503圖集要求；原設計方案中屋面伸縮縫未跨越坡低谷點,，設計坡度不夠,；原設計方案中屋面伸縮縫以兩種不匹配材料粘接。并認為上述設計缺陷均是造成屋面滲漏的原因,。對南通二建所提的異議,，工程質(zhì)量檢測中心曾于2012年3月15日出具鑒定意見，對原設計方案是否有缺陷以及與屋面滲漏是否存在因果關(guān)系作出說明,。二審庭審中,，工程質(zhì)量檢測中心的鑒定人員也出庭接受了質(zhì)詢。關(guān)于原設計方案中伸縮縫部位無翻邊設計的問題,，二審認為,，蘇J9503圖集并非強制性規(guī)定，伸縮縫翻邊僅是為進一步保險起見采取的更有效的防水措施,，伸縮縫是否做翻邊與屋面滲漏之間無必然聯(lián)系,，施工方如果按照原設計規(guī)范保質(zhì)保量施工，結(jié)合一般工程施工實際考量,，屋面不會滲漏,。南通二建欲以原設計方案伸縮縫部位無翻邊設計減輕其自身責任的上訴理由缺乏依據(jù)。關(guān)于原設計屋面伸縮縫未跨越坡低谷點的問題,，二審認為,，增大屋面坡度并跨越坡低谷點，其雖有利防水防漏,，但南通二建嚴格按原設計標準施工即能防止?jié)B漏,，故南通二建該上訴理由亦不能成立。關(guān)于原設計屋面伸縮縫以兩種不匹配材料粘接的問題,，二審認為,，不同種材料原本難言完全匹配，且國家并沒有相關(guān)規(guī)范或標準對材料粘接匹配作出禁止性規(guī)定,，此點與屋面滲漏亦無必然聯(lián)系,，故南通二建該上訴理由也不能成立。退而言之,，合同雙方在合同的履行中均應認真而善意地關(guān)注對方的權(quán)利實現(xiàn),，這既屬于合同的附隨義務，亦與自身的權(quán)利實現(xiàn)緊密關(guān)聯(lián),，故而南通二建的此類抗辯更應事前溝通而不應成為其推卸責任的充分理由,。

關(guān)于本案屋面滲漏應按何種方案修復的問題，二審認為,，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條,、第二百八十一條之規(guī)定，因施工方原因致使工程質(zhì)量不符合約定的,，施工方理應承擔無償修理,、返工、改建或賠償損失等違約責任,。本案中,，雙方當事人對涉案屋面所做的工序進行了明確約定，然南通二建在施工過程中,，擅自減少多道工序,，尤其是缺少對防水起重要作用的2.0厚聚合物水泥基彈性防水涂料層，其交付的屋面不符合約定要求,，導致屋面滲漏,，其理應對此承擔違約責任。鑒于恒森公司幾經(jīng)局部維修仍不能徹底解決屋面滲漏,，雙方當事人亦失去信任的合作基礎,，為徹底解決雙方矛盾，原審法院按照司法鑒定意見認定按全面設計方案修復,，并判決由恒森公司自行委托第三方參照全面設計方案對屋面滲漏予以整改,，南通二建承擔與改建相應責任有事實和法律依據(jù)，亦屬必要,。

三,、全面設計方案修復費用應在考慮案情實際的基礎上合理分擔。二審認為,，在確定賠償責任時,，應以造成損害后果的各種原因及原因力大小為原則。一審法院根據(jù)天正鑒定所及工程質(zhì)量檢測中心的鑒定意見,，認定屋面滲漏南通二建未按設計圖紙施工為主要原因,，路燈破壞防水層為局部和次要原因。一審法院在鑒定機構(gòu)就破壞防水層的路燈對屋面防水層整體防水功能的影響程度無法做出明確判斷的情況下,，鑒于屋面滲漏位置與路燈位置的關(guān)系,、路燈局部破壞防水層對屋面滲漏整體情形的影響力大小等因素，且南通二建擅自減少工序在先,，即使沒有該處路燈螺栓孔洞影響防水層,，也難避免屋面滲漏的事實，酌情減輕南通二建15萬元賠償責任尚屬得當,。至于全面設計方案的費用應否下浮9.5%的問題,。二審認為，承擔全面設計方案的工程造價,，是南通二建作為施工人向恒森公司承擔的違約責任,，與工程實際施工工程款結(jié)算分屬不同的法律關(guān)系，南通二建要求比照施工工程款下浮9.59%的方式計算全面設計方案修復費用，缺乏合同依據(jù)和法律依據(jù),。關(guān)于全面設計方案費用中,，0-100毫米厚細石混凝土找平層費用536379.74元是否應當扣除的問題。二審認為,，0-100毫米厚細石混凝土找平層是涉案工程原設計方案沒有的,，系全面設計方案中為配合伸縮縫部位翻邊設計而增加的，由此增加的費用536379.74元應從總修復費用中扣除,。綜前所述,，南通工建在本案中應支付的修復費用合計為2877372.30元(3198436.68元+365315.36元-150000元-536379.74元)。

四,、裁判結(jié)果

1,、維持一審判決主文第一項、第二項,、第四項,、第五項；

2,、變更一審判決主文第三項為:南通二建賠償恒森公司屋面修復費用2877372.30元,。

本判決為終審判決。

五,、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項,；

《中華人民共和國合同法》第七十七條、第一百零七條,、第二百八十一條,、第二百八十二條；

最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條,、第十七條,、第十八條；

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條,、第七十一條,。