一,、案情介紹

再審申請人浙江樂雪兒家居用品有限公司（以下簡稱樂雪兒公司）因與被申請人陳順弟,、一審被告、二審上訴人何建華,、第三人溫士丹侵害發(fā)明專利權糾紛一案,，不服遼寧省高級人民法院（2011)遼民三終字第27號民事判決，向最高人民法院申請再審,。

一審法院查明：陳順弟于2006年2月24日向國家知識產(chǎn)權局申請了一項名稱為“布塑熱水袋的加工方法”發(fā)明專利,，2010年2月17日獲得專利權，專利號為200610049700.5,，該專利權至今有效,。該專利權利要求為：1.布塑熱水袋的加工方法，布塑熱水袋由袋體,、袋口和袋塞所組成,，所述的袋體有內(nèi)層、外層和保溫層,，在袋體的邊緣￥粘合邊,，所述的袋塞是螺紋塞座和螺紋塞蓋，螺紋塞座的外壁有復合層,，螺紋塞蓋有密封墊片,，袋塞中的螺紋塞座是聚丙烯材料，復合層是聚氯乙烯材料,，密封墊片是硅膠材料所制成,，其特征在于：第一步：首先取內(nèi)層、保溫層以及外層材料,；第二步：將內(nèi)層,、保溫層、外層依次層疊,，成為組合層,；第三步：將兩層組合層對應重疊，采用高頻熱合機按照熱水袋的形狀對兩層組合層邊緣進行高頻熱粘合,；第四步：對高頻熱粘合的熱水袋進行分只裁剪,；第五步：取聚丙烯材料注塑螺紋塞座，再把螺紋塞座作為嵌件放入模具,，另外取聚氯乙烯材料在螺紋塞座外二次注塑復合層,；第六步:將有復合層的螺紋塞座安人袋口內(nèi)，與內(nèi)層接觸,，采用高頻熱合機對熱水袋口部與螺紋塞座復合層進行熱粘合,；第七步：對熱水袋袋體進行修邊,；第八步：取塑料材料注制螺紋塞蓋;第九步:取硅膠材料注制密封墊片；第十步:將密封墊片和螺紋塞蓋互相裝配后旋入螺紋塞座中,；第十一步:充氣試壓檢驗,，向熱水袋充人壓縮空氣進行耐壓試驗;第十二步:包裝。（為表述方便,，以下對上述步驟用對應的阿拉伯數(shù)字）,。

2010年9月7日，陳順弟的委托代理人張勇在遼寧省誠信公證處公證人員的監(jiān)督下,，在位于沈陽市大東區(qū)東順城街17號的沈陽小商品大世界四樓,，以普通消費者身份購買了“樂雪兒”牌時尚熱水袋40個，其中大號熱水袋1個,，中號熱水袋39個,，并取得了加蓋“沈陽市大東區(qū)任國良雜品批發(fā)部普通發(fā)票專用章”及“沈陽市大東區(qū)任國良雜品批發(fā)部、沈陽小商品大世界市場4044床”印章的《遼寧省沈陽市小額剪貼發(fā)票》一張,、帶有“沈陽小商品大世界四樓4107,、4044床任國良”字樣的該店銷售人員名片一張。發(fā)票上記載大號熱水袋銷售單價為15元,，中號熱水袋銷售單價為5元,。公證人員對公證取得的熱水袋進行了拍照，并將大號熱水袋1個,、中號熱水袋2個予以封存,。上述公證取得的熱水袋外包裝袋標明了“樂雪兒”商標、臺州市樂雪兒塑膠電器有限公司等信息,。

2009年11月17日至2010年11月3日期間,，陳順弟的委托代理人分別在浙江省臺州市、山東省煙臺市,、濰坊市,、湖北省武漢市等地，對購買樂雪兒公司生產(chǎn)的布塑熱水袋的行為進行了公證,。2010年9月29日，陳順弟在公證人員的監(jiān)督下,，對其登陸網(wǎng)址為www.tzlxe.cn網(wǎng)站的過程進行了公證,。該網(wǎng)站首頁顯著位置顯示“浙江樂雪兒家居用品有限公司”，在“最新供應”項下顯示有“供應布塑熱水袋”并附實物照片,。在該網(wǎng)站的“公司介紹”中顯示“年營業(yè)額:人民幣2000萬元/年-3000萬元/年”,。

2010年9月28日，一審法院依陳順弟申請,，在樂雪兒公司對被訴侵權產(chǎn)品庫存數(shù)量,、加工方法,、銷售賬冊進行證據(jù)保全。樂雪兒公司向一審法院出示了其庫房中的21箱布塑熱水袋產(chǎn)品,，但拒絕一審法院對其加工方法和銷售賬冊進行證據(jù)保全,。一審庭審中，樂雪兒公司確認保全樣品均由其生產(chǎn),、銷售,，且全部樣品均按照其提交法庭的“熱水袋生產(chǎn)工藝說明”制造。樂雪兒公司自述被訴侵權方法第1-4步,、第11步與涉案專利權利要求1的第1-4步,、第12步相同，被訴侵權方法第6,、7,、8、10步分別與涉案專利權利要求1的第7,、6,、11、10步相同,，被訴侵權方法不包括涉案專利權利要求1的第5,、8、9步,。樂雪兒公司就其銷售賬冊拒絕舉證,。

另查明，何建華是地址在沈陽小商品大世界市場4044號攤位的沈陽市大東區(qū)任國良雜品批發(fā)部的經(jīng)營者,。第三人溫士丹是地址在沈陽小商品大世界市場4107號攤位的沈陽市大東區(qū)永利來雜品批發(fā)部的經(jīng)營者,。任國良系4044和4107號兩個攤位的業(yè)務員。樂雪兒公司前身為臺州市樂雪兒塑膠電器有限公司,，該公司于2010年3月23日變更企業(yè)名稱為樂雪兒公司,。

一審法院認為：1.關于樂雪兒公司是否侵犯了陳順弟的涉案專利權問題。樂雪兒公司主張涉案專利權利要求中的保溫層是功能性描述,，被訴侵權方法中在內(nèi)層和外層之間夾放的是半片空心薄棉,，不具備保溫層的技術特征。一審法院認為,，涉案專利權利要求并未對保溫層的材質(zhì),、大小進行限定，故對樂雪兒公司的上述抗辯不予支持,。樂雪兒公司自認被訴侵權方法前4步及最后一步與涉案專利權利要求】中的前4步及最后一步相同,，一審法院對此予以確認。樂雪兒公司主張被訴侵權方法第6、7,、8,、10步分別與涉案專利權利要求1的第7、6,、11,、10步的內(nèi)容相同，但順序不同,，因而未落人涉案專利權保護范圍,。一審法院認為，對于上述四個步驟,，按照被訴侵權方法的順序與按照涉案專利權利要求的順序進行加工,，其技術特征及技術效果并無實質(zhì)區(qū)別，故對樂雪兒公司的上述抗辯不予支持,。樂雪兒公司主張被訴侵權方法不包括涉案專利權利要求1的第5,、8、9步,。經(jīng)審查,，涉案專利權利要求1的第5、8,、9步分別是螺紋塞座,、螺紋塞蓋及密封墊片的加工方法。被訴侵權產(chǎn)品的上述三個部件與依照涉案專利方法直接獲得的產(chǎn)品對應部件結(jié)構及材質(zhì)相同,。樂雪兒公司雖主張與上述三個部件相對應的產(chǎn)品組件系從外部購買,，但對于購買的細節(jié)，樂雪兒公司自述是由其提供樣品,，由供貨方按照樣品的材質(zhì),、結(jié)構生產(chǎn)，按照訂貨數(shù)量供貨,，至于樣品來源及供貨方的生產(chǎn)工藝方法樂雪兒公司拒絕說明和舉證,。一審法院認為，樂雪兒公司提交的購銷合同簽訂時間晚于被訴侵權產(chǎn)品出廠時間,，且樂雪兒公司未能證明其真實性及履行情況,，對上述三個部件的加工方法亦未進行說明及舉證，故對其關于被訴侵權方法缺少涉案專利權利要求1第5,、8,、9步的抗辯主張不予支持。樂雪兒公司主張被訴侵權方法來源于ZL200520015446.8號實用新型專利說明書中公布的具體實施方式,，因此屬于現(xiàn)有技術，但未能舉證證明被訴侵權方法與該實用新型專利的相應技術特征相同或者無實質(zhì)性差異，故對其現(xiàn)有技術抗辯的主張不予支持,。綜上,，被訴侵權方法所具備的技術特征完全覆蓋了涉案專利權利要求的全部必要技術特征。樂雪兒公司明知陳順弟擁有涉案專利權,，仍使用涉案專利方法進行生產(chǎn),，并銷售依照涉案專利方法直接獲得的產(chǎn)品，侵犯了涉案專利權,，應承擔停止侵權,、賠償損失的法律責任。2.關于何建華是否侵犯了涉案專利權問題,。何建華是4044號攤位的經(jīng)營者,，應對其業(yè)務員任國良購進和銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為承擔法律責任。因何建華未能舉證證明被訴侵權產(chǎn)品的合法來源,，故不能免除賠償責任,。陳順弟主張何建華實施了許諾銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為，因未提供證據(jù)證明,，一審法院不予支持,。3.關于賠償數(shù)額問題。鑒于陳順弟未舉證證明其實際損失或者侵權人侵權獲利的具體數(shù)額,，故一審法院綜合考慮涉案專利權的類別,、侵權人侵權的性質(zhì)、情節(jié),、范圍,、時間以及陳順弟為調(diào)查、制止侵權行為所支付的實際費用的合理性等因素,，依法酌情確定本案的賠償數(shù)額,。

綜上，一審法院于2010年12月17日作出（2010)沈中民四初字第389號民事判決,，判令：1.何建華于判決生效之日起立即停止銷售涉案侵權產(chǎn)品,；2.何建華于判決生效后十日內(nèi)賠償陳順弟經(jīng)濟損失及合理費用1萬元;3.樂雪兒公司于判決生效之日起立即停止侵權行為;4.樂雪兒公司于判決生效后十日內(nèi)賠償陳順弟經(jīng)濟損失及合理費用30萬元;5.駁回陳順弟其他訴訟要求。

樂雪兒公司,、何建華均不服一審判決,，向遼寧省高級人民法院（以下簡稱二審法院)提出上訴。

二審法院查明：一審法院除認定樂雪兒4司自述被訴侵權方法第1,、2步與涉案專利權利要求的第1,、2步相同不正確以外，認定的其他事實屬實,，二審法院予以確認,。另查明,，2010年4月28日，樂雪兒公司與案外人任金巖簽訂了《購銷合同》,，約定樂雪兒公司向任金巖采購熱水袋蓋子（含墊片）20000套,、熱水袋螺紋座20000套，交貨時必須配套交,，2010年5月1.0日之前交3000套（大小各1500套）,，2010年8月30日之前結(jié)清。該合同已實際履行完畢,。又查明,，2010年9月7日，陳順弟的委托代理人張勇在沈陽市小商品大世界四樓購買“樂雪兒”牌熱水袋的攤位為4107號,。在二審法院審理期間,，陳順弟申請放棄對何建華的訴訟請求。

二審法院認為：一審法院要求樂雪兒公司對螺紋塞座,、螺紋塞蓋,、墊片三個部件的加工方法承擔舉證責任不妥。樂雪兒公司自認被訴侵權產(chǎn)品中的螺紋塞座系由聚丙烯材料注塑而成,，其復合層（聚氯乙烯材料)通過注塑成型在螺紋塞座的表面,；螺紋塞蓋、墊片分別為塑料材料,、硅膠材料注制而成,。因此，上述三個部件的加工方法與涉案專利權利要求1第5,、8,、9步相同。即使上述部件是由樂雪兒公司提供樣品委托其他加工方進行加工,，其亦應對該加工行為承擔法律責任,。因此，二審法院對樂雪兒公司提出的被訴侵權方法缺少涉案專利權利要求1第5,、8,、9步的上訴主張，不予支持,。被訴侵權方法的第6,、7步和第8、10步雖然分別與涉案專利權利要求1第6,、7步和第10,、11步步驟順序不同，但其技術特征和技術效果無實質(zhì)區(qū)別,。涉案專利權利要求未對保溫層的材質(zhì),、大小進行限定,，被訴侵權方法中的空心棉起到一定的保溫作用，相當于涉案專利權利要求中1中的保溫層,。因此,，對樂雪兒公司提出的被訴侵權方法與涉案專利權利要求1的第6、7步及第10,、11步的順序相反，缺少涉案專利權利要求1記載的保溫層的上訴主張,，二審法院不予支持,。樂雪兒公司提供的證明被訴侵權方法為現(xiàn)有技術的證明文件僅公布了被訴侵權方法的部分技術特征，而被訴侵權方法與涉案專利構成等同,。因此,，樂雪兒公司的現(xiàn)有技術抗辯不能成立。綜上,，被訴侵權方法所具備的技術特征完全覆蓋了涉案專利的全部必要技術特征,，樂雪兒公司的行為侵犯了涉案專利權。陳順弟請求樂雪兒公司賠償?shù)臄?shù)額中包括專利臨時保護期使用費和侵權賠償,。陳順弟并未提供證據(jù)證明其損失的數(shù)額或樂雪兒公司因侵權所獲得的利益,，一審法院根據(jù)涉案專利的類別、樂雪兒公司侵權的性質(zhì),、情節(jié),、范圍、時間及陳順弟為調(diào)查,、制止侵權行為所支付的實際費用的合理性等因素,，確定樂雪兒公司賠償陳順弟經(jīng)濟損失及合理費用30萬元，并無不當,。綜上,，二審法院判決：1.維持一審判決第三、四,、五項,；2.撤銷一審判決第一、二項,。一審案件受理費18300元,，由陳順弟承擔14500元，由樂雪兒公司承擔3800元,；二審案件受理費5850元,，由樂雪兒公司承擔5800元，陳順弟承擔50元,。

樂雪兒公司不服二審判決,，向最高人民法院申請再審稱：（一）被訴侵權方法沒有落人涉案專利權利要求1的保護范圍,，不構成侵權。1.被訴侵權方法不包括涉案專利權利要求1的第5,、8,、9步，即加工螺紋塞座,、螺紋塞蓋和密封墊片的步驟,。樂雪兒公司生產(chǎn)的熱水袋中的上述三個部件均是合法外購取得，外購部件的加工方法是注塑,。樂雪兒公司沒有義務知曉樣品的加工方法,，一審、二審法院認定樂雪兒公司對上述三個部件的加工方法承擔舉證責任,，并進一步推定樂雪兒公司采用了與涉案專利相同的方法,，是錯誤的。2.被訴侵權方法與涉案專利權利要求1的第6,、7步和第10,、11步的步驟順序相反，這種步驟順序的改變產(chǎn)生了不同的技術效果,。第6,、7步的改變可以節(jié)省后加工工序中被加工產(chǎn)品所占用的空間，提高加工效率,，并使產(chǎn)品能夠直接進人檢測工序,。第10、11步的改變使得在充氣前無需將塞蓋安裝好后再取下來進行充氣檢測,，節(jié)省了時間,，并保證了檢測質(zhì)量。由于涉案專利請求保護的是產(chǎn)品的加工方法,，而方法權利要求的步驟本身和步驟之間的順序均應對專利權的保護范圍起到限定作用,，且在涉案專利說明書中記載了將第10、11步互換的步驟順序,，根據(jù)捐獻原則,，該說明書中記載的另一步驟順序不應當納人涉案專利權的保護范圍，故被訴侵權方法在步驟上的改變沒有落人涉案專利權的保護范圍,。3.被訴侵權方法中的空心棉軟墊與涉案專利中記載的保溫層不屬于相同或等同的技術特征,，一審法院擴大解釋了該功能性限定技術特征的保護范圍。從涉案專利說明書中關于保溫層的描述和附圖中公開的內(nèi)容來看,，該保溫層位于外層和內(nèi)層之間,，其四個邊緣與外層、內(nèi)層完全連接,，將外層和內(nèi)層完全覆蓋并隔離開,以達到提高保溫性能,，慢慢散熱降溫,，延長使用以及克服灌入熱水開始過燙現(xiàn)象。被訴侵權產(chǎn)品的外層和內(nèi)層之間設有的薄空心棉軟墊的用途是用于增加手持熱水袋的舒適感,，僅設置在外層和內(nèi)層的中間部分,，上下邊緣與外層、內(nèi)層相隔有一定的距離,，未如涉案專利一樣完全覆蓋并將外層和內(nèi)層隔開,，因而不可能具有涉案專利保溫層所產(chǎn)生的技術效果。（二)樂雪兒公司被許可使用的專利中所包含的產(chǎn)品和工藝方法構成現(xiàn)有技術,，樂雪兒公司使用該方法生產(chǎn)銷售被訴侵權產(chǎn)品不構成侵權,。ZL200520015446.8號實用新型專利的申請日為2005年10月10日，早于涉案專利申請日,。該現(xiàn)有技術公開的產(chǎn)品與涉案專利權利要求所記載的產(chǎn)品相同，并明示公開了涉案專利權利要求1的第3,、5,、6步。由于布塑,、PVC熱水袋是熱水袋的常規(guī)品種,，其他未明示公開的第1、2,、4,、7-12步均屬于公知常識和慣用手段，特別是第11步中的充氣檢測,，是熱水袋產(chǎn)品的行業(yè)標準,。（三）陳順弟在一審時沒有主張臨時保護期使用費的賠償，原二審判決認定30萬元的賠償數(shù)額中包括該費用,，超出了陳順弟的訴訟請求,。此外，涉案專利授權日是2010年2月17日,，陳順弟提起本案訴訟的時間是2010年9月,，而2-9月的大部分時間是熱水袋的銷售淡季，在銷售量很小的情況下,，一審法院判決樂雪兒公司賠償30萬元過高,。綜上，樂雪兒公司請求本院撤銷一審,、二審判決,，改判駁回陳順弟的訴訟請求或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。

 陳順弟辯稱：1.方法發(fā)明的步驟順序是否對權利要求有限定作用,，應當結(jié)合說明書和附圖的記載來判定,。如果說明書和附圖明確記載不按照步驟順序亦可達到發(fā)明所聲稱的技術效果,，或者結(jié)合本領域技術人員的公知常識能夠推導出即使不按照順序或者某幾步不按照順序也能達到發(fā)明所聲稱的技術效果，則方法發(fā)明的步驟順序不構成對權利要求的限制,。涉案專利說明書記載的第10,、11步的順序可以調(diào)換的內(nèi)容表明，該兩個步驟可以不按照嚴格的順序進行操作,，涉案專利權利要求中步驟順序的標號僅是為了敘述簡潔和清晰的需要,。捐獻原則僅適用于只在說明書中描述而未記載在權利要求中的技術方案。本案中,，權利要求1并未排除說明書中記載的技術方案,，故捐獻原則不適用于本案。涉案專利權利要求1的第6,、7步和第10,、11步的步驟順序并未對權利要求1構成限定；且依據(jù)等同原則,，將涉案專利的第6,、7步互換和第10、11步互換后的技術特征與互換前沒有實質(zhì)區(qū)別,，構成等同侵權,。2.樂雪兒公司提交的購銷合同簽訂時間晚于被訴侵權產(chǎn)品出廠時間，且樂雪兒公司未能證明其真實性及履行情況,。對涉案專利權利要求1第5,、8、9步所涉及的三個部件的加工方法樂雪兒公司未進行說明及舉證,。此外,，即使這些零部件來自第三方，但樂雪兒公司利用該零部件進行了進一步的制造,，并將制造獲得的侵權產(chǎn)品進行了使用和銷售,，也構成侵權。3.被訴侵權產(chǎn)品的空心棉軟墊具備涉案專利所描述的保溫效果,，與涉案專利的保溫層為等同的技術特征,。4.樂雪兒公司用于主張現(xiàn)有技術抗辯的實用新型專利公開的是一種產(chǎn)品，而涉案專利是一種方法發(fā)明,，因此除非該實用新型專利說明書中明確記載了產(chǎn)品的具體制造步驟,，或者本領域技術人員能夠毫無疑義地推導出具體制造步驟，否則從一個產(chǎn)品的結(jié)構是推導不出該產(chǎn)品的制造工藝的,。樂雪兒公司在分析該實用新型專利產(chǎn)品的制造步驟中采用了大量沒有其他證據(jù)佐證的個人推導及猜測,。5.陳順弟在一審訴訟中提出了臨時保護期使用費的賠償，二審判決對于該項賠償內(nèi)容的認定沒有超出陳順弟的訴訟請求，賠償數(shù)額也是合理的,。綜上,，陳順弟請求本院駁回樂雪兒公司的再審請求。

最高人民法院所查明的案件事實與原一審,、二審判決認定的事實基本相同,。另查明，涉案專利說明書第2頁記載：“本熱水袋的袋體由3層材料所構成,，因為有了保溫層,，使袋中熱量緩慢下降，開始時避免過熱,，保溫時間長,，提高了使用效果?！痹谠擁摼唧w實施方式部分記載：“而內(nèi)層4與外層3之間安裝保溫層5,，如人造保溫棉等各種有關材料，提尚熱水袋保溫性能,，慢慢散熱降溫,，延長使用時間，又克服灌人熱水開始過燙現(xiàn)象,。”第3頁記載：“第十步:將密封墊片10和螺紋塞蓋9互相裝配后旋人螺紋塞座8中,；但也可以試壓后旋人塞蓋,。第十一步：充氣試壓檢驗，向熱水袋中充入壓縮空氣進行耐壓試驗,；耐壓試驗的壓力一般為0.5kg/cm,，或者略大于該壓力?！?/p>

樂雪兒公司承認被訴侵權產(chǎn)品中的螺紋塞座,、螺紋塞蓋、墊片的材質(zhì)與涉案專利相應部件的材質(zhì)相同,，也是注塑成型,；其中螺紋塞座雖是二次成型，但與涉案專利的加工方式不同,，涉案專利是在兩臺機器上進行的二次注塑,，但現(xiàn)在絕大多數(shù)是在同一臺機器上完成的。樂雪兒公司提交的專利號為ZL200520015446.8的“一種新型熱水袋”的實用新型專利說明書載明,，該專利的授權公告日為2006年12月27日,。

二、爭議焦點

樂雪兒公司的現(xiàn)有技術抗辯是否成立；被訴侵權產(chǎn)品的加工方法是否落入涉案專利權的保護范圍,；原二審判決對于臨時保護期使用費的賠償認定是否超出了陳順弟的訴訟請求,；原一審、二審判決對于賠償數(shù)額的認定是否顯失公平,。

三,、法律分析

（一）關于樂雪兒公司的現(xiàn)有技術抗辯是否成立問題

《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第六十二條規(guī)定：“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的,，不構成侵犯專利權,。”專利法第二十二條第五款規(guī)定：“本法所稱現(xiàn)有技術,，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術,。”樂雪兒公司用于主張現(xiàn)有技術抗辯的ZL200520015446.8號實用新型專利的申請日雖早于涉案專利申請日,，但授權公告日晚于涉案專利申請日,，故不構成現(xiàn)有技術，但依法構成抵觸申請,。由于抵觸申請能夠破壞對比專利技術方案的新穎性,，故在被訴侵權人以實施抵觸申請中的技術方案主張其不構成專利侵權時，應該被允許,，并可以參照現(xiàn)有技術抗辯的審查判斷標準予以評判,。ZL200520015446.8號實用新型專利是“一種新型熱水袋”產(chǎn)品專利，從其權利要求書,、說明書及附圖來看,，該專利僅公開了一種熱水袋產(chǎn)品，并未公開這種熱水袋產(chǎn)品的具體生產(chǎn)步驟,。雖然熱水袋加工過程中有一些步驟是常規(guī)步驟,，但依照該專利公開的產(chǎn)品僅能確定大概的加工流程，并不能準確確定具體完整的加工步驟,；且該專利也未公開塞座的材料組成和塞蓋處有密封摯片等技術特征,。樂雪兒公司雖主張未公開的技術特征是本領域的公知常識和慣用手段，但并未舉證證明,。因此,，ZL200520015446.8號實用新型專利并未完全公開被訴侵權產(chǎn)品的加工方法，樂雪兒公司以此來主張現(xiàn)有技術抗辯不能成立,。

二,、關于被訴侵權產(chǎn)品的加工方法是否落人涉案專利權的保護范圍問題

樂雪兒公司與陳順弟對于被訴侵權方法和涉案專利方法的爭議主要集中在權利要求1第5、8,、9步,，第6、7步，第10,、11步和保溫層技術特征問題,。關于第5、8,、9步爭議問題,。樂雪兒公司主張被訴侵權產(chǎn)品的螺紋塞座、螺紋塞蓋及墊片均是其提供樣品委托案外人加工訂購取得,，樂雪兒公司沒有義務對外購部件的加工方法承擔舉證責任,，被訴侵權方法缺少涉案專利權利要求1的第5、8,、9步,。最高人民法院認為，樂雪兒公司認可外購部件的材質(zhì),、結(jié)構與依照涉案專利權利要求1第5,、8、9步的加工方法所直接獲得的部件的材質(zhì),、結(jié)構相同,，并認可外購部件的加工工藝是注塑，且螺紋塞座也是二次注塑成型,。由此,，能夠判定上述部件的加工方法與涉案專利權利要求1第5、8,、9步的加工方法相同,。雖然樂雪兒公司主張螺紋塞座絕大多數(shù)是在同一臺機器上完成的，與涉案專利的加工方式不同,，但涉案專利權利要求1的第5步并未限定二次注塑的加工方式，二次注塑是否在同一臺機器上完成不構成對該步驟的限定條件,，故樂雪兒公司的上述主張不能成立,。據(jù)此，本爭議的關鍵轉(zhuǎn)為樂雪兒公司是否實施了第5,、8,、9步，即被訴侵權方法是否缺少第5,、8,、9步問題。最高人民法院認為,，按照樂雪兒公司的陳述,，上述部件雖不是其自行加工，但系其提供樣品在案外人處定作的，也即這些部件是案外人按照樂雪兒公司的要求進行加工制作的,，故樂雪兒公司對由此產(chǎn)生的法律后果應當承擔相應的法律責任,。因此，樂雪兒公司主張被訴侵權方法缺少第5,、8,、9步，沒有事實和法律依據(jù),。

關于步驟互換是否構成等同侵權問題,。方法發(fā)明專利的權利要求是包括有時間過程的活動，如制造方法,、使用方法,、通訊方法、處理方法等權利要求,。涉及產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利通常是通過方法步驟的組合以及一定的步驟順序來實現(xiàn)的,。方法專利的步驟順序是否對專利權的保護范圍起到限定作用，從而導致在步驟互換中限制等同原則的適用,，關鍵要看這些步驟是否必須以特定的順序?qū)嵤┮约斑@種互換是否會帶來技術功能或者技術效果上的實質(zhì)性差異,。具體到本案中，涉案專利權利要求1的第6步是對熱水袋口部與螺紋塞座復合層進行熱粘合的步驟,；第7步是對熱水袋袋體進行修邊的步驟,。被訴侵權方法采取的步驟是先對熱水袋袋體進行修邊，而后對熱水袋口部與螺紋塞座復合層進行熱粘合,。樂雪兒公司主張按此步驟加工可以節(jié)省后續(xù)步驟中被加工產(chǎn)品所占用的空間,，利于快速加工和提高加工精度，并能夠使產(chǎn)品直接進入檢測工序,。最高人民法院認為,，從被訴侵權方法此前的加工步驟來看，其已在第4步中對高頻熱粘合后的熱水袋進行了裁剪,，此時修邊的主要目的是為了使熱水袋好看,，接近成品，其減少空間的作用非常有限,，而且多余邊角料的存在不會干擾塞座的粘合,，對塞座粘合不會產(chǎn)生實質(zhì)性影響，因而這兩個步驟的實施不具有先后順序的唯一對應性,，先修邊還是先進行熱粘合對于整個技術方案的實現(xiàn)沒有實質(zhì)性影響,，且這兩個步驟的互換在技術功能和技術效果上也沒有產(chǎn)生實質(zhì)性的差異，故被訴侵權方法調(diào)換后的步驟與涉案專利權利要求1的第6,、7步厲于相等同的技術特征,。

涉案專利權利要求1的第10步是將密封墊片和螺紋塞蓋互相裝配后旋人螺紋塞座中,；第11步是充氣試壓檢驗。被訴侵權方法采用的是先充氣試壓檢驗,，后將密封墊片和螺紋塞蓋互相裝配后旋人螺紋塞座的步驟,。樂雪兒公司主張這種步驟互換所帶來的效果是，不需要將螺紋塞座安裝好后再取下來進行充氣檢測,，因而可以節(jié)省時間,，保證檢測質(zhì)量。最高人民法院認為,，對熱水袋進行充氣試壓檢驗,，需要通過熱水袋的口部進行。按照涉案專利權利要求1的第10,、11步的步驟進行操作,，在進行充氣試壓檢驗前，必須要從螺紋塞座中旋下螺紋塞蓋后方能進行,，與被訴侵權方法所采取的先試壓檢驗后再裝配螺紋塞蓋的步驟相比,，這種操作步驟實質(zhì)上是增加了充氣試壓檢驗的操作環(huán)節(jié)，導致操作時間延長,，效率降低,。故將第10、11步的步驟調(diào)換后,，確實產(chǎn)生了如樂雪兒公司主張的減少操作環(huán)節(jié),、節(jié)約時間、提高效率的技術效果,，因此這種步驟互換所產(chǎn)生的技術效果上的差異是實質(zhì)性的,，調(diào)換后的步驟與涉案專利權利要求1的第10、11步不構成等同技術特征,。

陳順弟主張,，涉案專利說明書已經(jīng)記載了步驟10、11的順序可以調(diào)換,，權利要求1并未排除說明書中記載的這一技術方案,，因此調(diào)換步驟的技術方案應當納人涉案專利權的保護范圍，對本案不應適用捐獻原則,。最高人民法院認為，準確確定專利權的保護范圍不僅是為專利權人提供有效法律保護的需要,，也是尊重權利要求的公示和劃界作用,，維護社會公眾信賴利益的需要,。在權利要求解釋中確立捐獻原則,，就是對專利的保護功能和公示功能進行利益衡量的產(chǎn)物,。該規(guī)則的含義是，對于在專利說明書中記載而未反映在權利要求中的技術方案,，不能包括在權利要求的保護范圍之內(nèi),。對于在說明書中披露而未寫人權利要求的技術方案，如果不適用捐獻原則,，雖然對專利權人的保護是較為充分的,，但這一方面會給專利申請人規(guī)避對較寬范圍的權利要求的審查提供便利，另一方面會降低權利要求的劃界作用,，使專利權保護范圍的確定成為一件過于靈活和不確定的事情,，增加了公眾預測專利權保護范圍的難度,，不利于專利公示作用的發(fā)揮以及公眾利益的維護,。因此，最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若千問題的解釋》在第五條中規(guī)定：“對于僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載的技術方案,，權利人在侵犯專利權糾紛案件中將其納人專利權保護范圍的,，人民法院不予支持,?！痹撍痉ń忉審?010年1月1日起施行，本案被訴侵權行為發(fā)生在2010年9月,，故該解釋的上述規(guī)定能夠適用于本案,。按照上述條文的規(guī)定，如果本領域技術人員通過閱讀說明書可以理解披露但未要求保護的技術方案是被專利權人作為權利要求中技術特征的另一種選擇而被特定化,，則這種技術方案就視為捐獻給社會。本案中的情形正是如此,。涉案專利說明書在第3頁中明確記載了第10、11步的步驟可以調(diào)換,，而這一調(diào)換后的步驟并未體現(xiàn)在權利要求中，因此調(diào)換后的步驟不能納入涉案專利權的保護范圍,，樂雪兒公司關于第10、11步的步驟調(diào)換方案應適用捐獻原則的主張依法有據(jù),，予以支持,。

關于“空心棉軟墊”與“保溫層”是否構成等同問題。根據(jù)涉案專利權利要求1的記載,，保溫層屬于功能性限定的技術特征。最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“對于權利要求中以功能或者效果表述的技術特征,，人民法院應當結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術特征的內(nèi)容,?！币勒丈姘笇＠椒ㄋa(chǎn)的熱水袋共計有三層，即內(nèi)層,、外層和保溫層,。根據(jù)涉案專利說明書中關于保溫層的描述及附圖中公開的內(nèi)容來看，該保溫層由人造保溫棉等各種有關材料制作,，位于內(nèi)層和外層之間,，將內(nèi)層、外層完全覆蓋并隔離開,，可以達到如下技術效果：提高保溫性3頁中明確記載了第10、11步的步驟可以調(diào)換，而這一調(diào)換后的步驟并未體現(xiàn)在權利要求中，因此調(diào)換后的步驟不能納入涉案專利權的保護范圍,，樂雪兒公司關于第10、11步的步驟調(diào)換方案應適用捐獻原則的主張依法有據(jù),，予以支持。關于“空心棉軟墊”與“保溫層”是否構成等同問題,。根據(jù)涉案專利權利要求1的記載,，保溫層屬于功能性限定的技術特征。最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“對于權利要求中以功能或者效果表述的技術特征,，人民法院應當結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式,，確定該技術特征的內(nèi)容?！币勒丈姘笇＠椒ㄋa(chǎn)的熱水袋共計有三層,，即內(nèi)層、外層和保溫層,。根據(jù)涉案專利說明書中關于保溫層的描述及附圖中公開的內(nèi)容來看,，該保溫層由人造保溫棉等各種有關材料制作,，位于內(nèi)層和外層之間，將內(nèi)層、外層完全覆蓋并隔離開,，可以達到如下技術效果：提高保溫性能,，慢慢散熱降溫,，延長使用時間,；克服灌人熱水開始過燙現(xiàn)象,。被訴侵權產(chǎn)品中的空心棉軟墊,，在寬度上與內(nèi)層、外層同寬,，并與內(nèi)層,、外層左右兩側(cè)邊緣相連接；在長度上相當于內(nèi)層,、外層的一半。樂雪兒公司主張半塊空心棉軟墊的設置是為了增強手持熱水袋的手感，不具有涉案專利保溫層的功能和效果,。最高人民法院認為,，保溫的主要原理是物理隔離減弱熱對流和熱傳導。涉案專利設置保溫層的目的就是通過控制內(nèi)外層之間空氣的熱對流，阻斷內(nèi)外層之間因物理接觸而產(chǎn)生的熱傳導來實現(xiàn)保溫和防燙的效果,。被訴侵權產(chǎn)品所設置的半塊空心棉軟墊在材質(zhì)上與涉案專利保溫層相同,，在結(jié)構上也設置于內(nèi)層和外層之間，在大小上雖然沒有完全覆蓋內(nèi)層和外層,，但其設置方式實質(zhì)上起到了減弱熱對流和熱傳導的作用,，也能夠?qū)崿F(xiàn)保溫和防燙的技術效果。雖然半塊空心棉的保溫和防燙效果與整塊空心棉的效果會稍有差異,，但本領域技術人員基于對保溫原理的認識,，能夠判斷二者的差異是非實質(zhì)性的，因此“空心棉軟墊”與“保溫層”構成等同,。此外，樂雪兒公司用于主張現(xiàn)有技術抗辯的ZL200520015446.8號實用新型專利的區(qū)別技術特征之一就是在內(nèi)層和外層之間設置有保溫層,。樂雪兒公司一方面主張現(xiàn)有技術抗辯,，另一方面又主張空心棉軟墊不是保溫層，這在邏輯上也是自相矛盾的,。且從上述實用新型專利說明書的記載來看,，該實用新型專利由三層組成，內(nèi)層采用塑料制成,，外層采用滌綸布制成,，所以手感好，保溫時間長,，提高了使用效果,。由此可見,，熱水袋產(chǎn)品的手感與其外層材質(zhì)的使用是密切相關的,，樂雪兒公司關于半塊空心棉軟墊的設置僅是用來增強手感的主張，缺乏事實依據(jù),。

綜上，被訴侵權產(chǎn)品的加工方法與涉案專利方法既不相同也不等同,，沒有落人涉案專利權的保護范圍。

三、關于原一審,、二審判決對于本案侵權賠償?shù)恼J定問題

樂雪兒公司主張二審判決對于臨時保護期使用費的賠償認定超出了陳順弟的訴訟請求。對此,，專利法第十三條規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后,，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用?！币虼?，臨時保護期使用費是在發(fā)明專利申請公布后至專利權被授予前,，實施該發(fā)明的單位或者個人應支付給專利權人的一種適當?shù)慕?jīng)濟補償,，其與未經(jīng)專利權人許可實施其專利的侵權損害賠償性質(zhì)不同,，故專利權人不能基于侵權損害賠償?shù)脑V因來主張臨時保護期使用費,，而只能單獨就此項費用提出主張,。陳順弟提起本案訴訟的案由是侵害發(fā)明專利權糾紛,，在一審審理中陳順弟主張侵權損害賠償數(shù)額中包括臨時保護期使用費，對此,，一審法院已在開庭審理中告知其不能在本案中主張該項費用,，可另行起訴予以主張。由此可見,，原一審判決所認定的賠償數(shù)額中并不包括臨時保護期使用費,。二審法院在二審審理中認定一審法院判決的賠償數(shù)額中包括臨時保護期使用費，確有不妥,，應當予以糾正,。鑒于樂雪兒公司生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品的方法沒有侵犯涉案專利權，無需承擔侵權責任,，故對其提出的原一審,、二審判決對于賠償數(shù)額的認定顯失公平的申請再審理由，不再予以評述,。

四,、裁判結(jié)果

（一）撤銷遼寧省高級人民法院（2011)遼民三終字第27號民事判決和沈陽市中級人民法院（2010)沈中民四初字第389號民事判決；

（二）駁回陳順弟的訴訟請求,。

五,、裁判依據(jù)

（一）《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第四條；

（二）《中華人民共和國專利法》第十一條第一款 ,、第五十九條第一款,。