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履約擔保是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約,并彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失,。其形式有履約擔保金(又叫履約保證金),、履約銀行保函和履約擔保書三種。履約保證金可用保兌支票,、銀行匯票或現(xiàn)金支票,。
一、履約擔保金分類
商業(yè)合同
1.(商業(yè)合同)合同履約金是指為合同的履行所提供的一種金錢保證,。并在雙方合同到期或者依法解除時才予以退還,。它不是法定的債的擔保方式,其性質(zhì)和效力都缺乏法律依據(jù)。
期貨領(lǐng)域
2.(期貨領(lǐng)域)為確保履行合約而由期貨合約買賣雙方或期權(quán)賣方存放于交易帳戶內(nèi)的押金,。商品期貨保證金不是一種股票的支付,,也不是為交易該商品而預(yù)付的定金,而是一種良好信譽押金,。
履約保證金是買賣雙方確保履約的一種財力擔保,。期貨市場的交易者在進行交易時必須存入一定數(shù)額的履約保證金,保證金數(shù)額由提供合約交易的交易所制定,,其金額通常為合約總值的5-15%,,當然,經(jīng)紀商或委托經(jīng)紀商還會自選制定額外保證金,,這種額外保證金數(shù)額不會低于交易所規(guī)定的水平,。另外,保證金水平還受市場交易風險大小所影響,,在波動較大的市場中通常要付較多的保證金,。同時,對套期保值和投機交易的保證金要也有所不同,,一般前者所收保證金相對低些,。保證金又分為初始保證金和追加保證金。初始保證金是交易者按規(guī)定在交易前交納的保證金,。因價格變化,,交易者所受的帳面損失從保證金中扣除,從而引起保證金下降,,當降至保證金下限時(交易所一般者規(guī)定有保證金下限),,經(jīng)紀有就要求該交易者再交一部分保證金,以便使帳戶達到初始保證金的水平,,這個追加的部分,,就叫做追加保證金。
二,、履約擔保金特點
1,、招標人必須在招標文件中明確規(guī)定出中標單位提交履約保證金時,此項條款方為有效,,如果在招標書中沒有明確規(guī)定,,在中標后不得追加。這就維護了招標中要約的真實性和投標人的權(quán)益,,工程招標人可以根據(jù)自身的條件 選擇對該項工程是否投標,。因此,履約保證金具有選擇性,。
2,、履約保證金不同于定金,,履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同,主要擔保工期和質(zhì)量符合合同的約定,。承包商順利履行完畢自己的義務(wù),,招標人必須全額返還承包商。履約保證金的功能,,在于承包商違約時,,賠償招標人的損失,也即如果承包商違約,,將喪失收回履約保證金的權(quán)利,,且并不以此為限。
如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內(nèi)容,,符合定金法則,,則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣,,也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定,已經(jīng)交納的履約保證金,,就不是定金,,而是其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有交納的,,關(guān)于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力(因為,,質(zhì)押合同也是實踐性合同,必須以交付為生效條件),。
3,、履約保證金強調(diào)的是保證招標方的利益或投資者的利益,這種保證既可由中標的承建商承擔,,也可由第三方承擔,,但須招標方認可方為有效,由此產(chǎn)生第三方承擔連帶責任,,因此具有替代性,。當中標人違約時,中標人的賠償責任由第三方承擔,。為了平衡招標方和中標方的利益,,2003年3月8日正式施行的七部委《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第62條規(guī)定:“招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔保的,招標人應(yīng)當同時向中標人提供工程款支付擔保,?!?/p>
4、履約保證金的比例是有規(guī)定的,,其比例為工程造價的5% ~10% ,,具體執(zhí)行比例由招標方根據(jù)工程造價情況確定,,一般情況是工程造價越高比例應(yīng)該越低,因此具有相對的固定性,,招標人不能漫天要價,,必須符合法律的規(guī)定。
5,、履約保證金必須游離在工程造價之外,,只作為中標方違約時招標方損失的補償,招標人必須是具備招標能力的法人,,其建設(shè)資金已經(jīng)到位,,不能把履約保證金作為工程造價的補充。因此,,履約保證金具有獨立性,,必須由雙方認可的機構(gòu)負責收繳、儲存,、執(zhí)行和返還,。
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