在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中,，因施工人（或稱承包人）主體資格是否符合建設(shè)工程承包的資格條件而引發(fā)合同是否有效的爭議是比較典型的問題之一,。

《建筑法》對建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴格的限定，明確規(guī)定從事建筑活動的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后,，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動,。同時規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,；禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書,、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承擔工程,；禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位,。

施工人沒有資質(zhì)使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的形式很多，有的是無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè),；有的是無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位,；有的是無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營等多種形式。實務(wù)中需要根據(jù)案件的具體事實,，來認定是否屬于無資質(zhì)施工人借用具有法定資質(zhì)施工企業(yè)名義對外承攬工程,。

審判事務(wù)中，因施工人資質(zhì)不符合法律,、行政法規(guī)具體要求,，其所簽訂的建設(shè)施工合同效力主要有四種不同觀點：

承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的合同雖然采取了以合法形式掩蓋非法目的的方式，但引發(fā)糾紛的數(shù)量畢竟占少數(shù)。至于建設(shè)質(zhì)量問題應(yīng)由質(zhì)量檢驗部門掌控,，而建筑市場的規(guī)范也應(yīng)由建設(shè)行政主管部門,、工商行政管理部門各司其職，這些均與司法無涉,。故從尊重當事人意思自治的角度出發(fā),，認定合同有效有利于解決社會矛盾。

在建設(shè)工程領(lǐng)域,，建筑工程質(zhì)量影響深遠,。承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的合同違反法律、行政法規(guī)的強制性和禁止性規(guī)定,，應(yīng)當被確認為無效,。

承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂了合同后，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級,，應(yīng)當認定合同有效,。

承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的合同為無效合同。但是,，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂的建設(shè)工程施工合同,，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，應(yīng)當認定合同有效,。

《建筑法》第13條規(guī)定,，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位,、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位,，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員,、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件,，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格,，取得相應(yīng)的資質(zhì)等級證書后,，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。

超越等級承攬建設(shè)工程,，在我國的建筑業(yè)市場是較為普遍存在的一種狀況,，這一現(xiàn)狀的產(chǎn)生，一方面原因是我國建筑業(yè)市場沒有形成規(guī)范的經(jīng)營秩序,，法律對建筑業(yè)市場的調(diào)整力度及相關(guān)建設(shè)行政管理機關(guān)對建筑業(yè)市場的管理和引導不到位，進入建筑業(yè)市場主體經(jīng)營模式的多樣化,，發(fā)包人或者承包人為追求不正當?shù)睦?，對于承包人建筑資質(zhì)等級的審查不嚴格，導致超越資質(zhì)等級承攬工程情況大量出現(xiàn)；另一方面原因是我國建設(shè)行政主管部門對建筑施工企業(yè)等級的管理實行動態(tài)管理,，這樣,，建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級在承攬工程的過程中可能處于變化的狀態(tài)。

承包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時其他條件均符合法律規(guī)定,，只是超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍,，但在合同簽訂后取得了相應(yīng)資質(zhì)等級的，以認定合同有效為宜,，這也是合同效力的補正理論在建設(shè)工程施工合同中的具體體現(xiàn),。但是，規(guī)定相應(yīng)的資質(zhì)等級的取得應(yīng)在建設(shè)工程竣工前,。這一規(guī)定主要理由在于,，從建設(shè)行政主管部門對建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)施行動態(tài)管理的現(xiàn)狀看，建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)等級承攬工程,，但是在工程竣工前取得與承攬工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級,，表明其已經(jīng)具備對承攬工程進行建設(shè)的施工能力。此種情況下認定合同有效,，與《建筑法》通過對建筑施工企業(yè)資質(zhì)的管理,，來達到保證建設(shè)工程質(zhì)量的目的并不矛盾。

如果把補正的時間確定在當事人提起訴訟前,，或者在一審訴訟期間,，由于建設(shè)工程合同履行期限較長，可能在工程竣工后的很長一段時間內(nèi),，實務(wù)中有的距工程竣工幾年之后,，雙方當事人才因各種原因訴至法院。由于建設(shè)工程施工合同糾紛本身的復雜性,，人民法院審理的時間相對較長,，這樣，當事人起訴或一審訴訟期間距離竣工時間已經(jīng)很長,，此時取得的資質(zhì),，與竣工工程的建設(shè)已經(jīng)沒有技術(shù)上的關(guān)系，對已竣工工程的質(zhì)量沒有任何保證,。如果以此時取得的資質(zhì)來認定合同效力,，則明顯與《建筑法》的立法目的相違背。

規(guī)范指引

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定,，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,。