一,、案情介紹

爭議商標(biāo)系七好（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱七好公司）于2000年5月26日向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)局(以下簡稱商標(biāo)局)申請注冊,，指定使用在第25類2507群的鞋、靴商品,，指定使用顏色為啄木鳥通體為黑色,，嘴的下部為綠色。商標(biāo)局于2001年8月7日核準(zhǔn)該商標(biāo)注冊,，注冊號為1609312,。

引證商標(biāo)一為七好公司于1993年1月3日向商標(biāo)局申請在第25類服裝商品上注冊的“鳥圖形+TUCANO”商標(biāo)。商標(biāo)局于1994年3月7日予以核準(zhǔn)注冊,，注冊號為680928,。經(jīng)續(xù)展，專用期限至2014年,。

引證商標(biāo)二系七好公司于1999年9月13日在第25類服裝商品上向商標(biāo)局申請注冊的“鳥圖形”商標(biāo),。商標(biāo)局于2000年12月21日核準(zhǔn)注冊，注冊號為1493162,。

引證商標(biāo)三系七好公司于1999年10月21日在第25類2501群,、2509-2512群的領(lǐng)帶、圍巾,、皮帶(服裝用)等商品上申請注冊的“鳥圖形+TUCANO”商標(biāo),。商標(biāo)局于2001年3月21日核準(zhǔn)注冊，注冊號為1541673,。

引證商標(biāo)四系七好公司于1997年3月5日在第18類的皮包,、旅行袋、公文包等商品上申請注冊的“鳥圖形”商標(biāo),。商標(biāo)局于1998年4月21日核準(zhǔn)注冊,，注冊號為1168550。

2004年2月3日,，七好公司向商標(biāo)評審委員會提出了撤銷爭議商標(biāo)注冊申請,。七好公司認(rèn)為,，該公司在第25類、18類商品注冊了“鳥圖形+TUCANO”及“鳥圖形”等商標(biāo),。經(jīng)過使用,，該商標(biāo)已成為世界服裝知名品牌，且曾經(jīng)司法確認(rèn)為馳名商標(biāo),。爭議商標(biāo)屬于搶注他人馳名商標(biāo)的行為,，侵害了七好公司的合法權(quán)益；爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo),，也侵犯七好公司的著作權(quán),。綜上，請求撤銷爭議商標(biāo),。在評審期間,，七好公司提交2001年-2003年引證商標(biāo)因被侵權(quán)，安徽,、浙江,、成都等地工商機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰的決定書等證據(jù)。

在評審期間,，啄木鳥公司提交了于2001年8月就“啄木鳥鞋業(yè)”簽訂的電視廣告合同,、就“啄木鳥”鞋商標(biāo)被假冒于2002年11月15日在安徽消費者報發(fā)布的聲明、2001年-2004年在浙江省內(nèi)因“啄木鳥鞋業(yè)”被侵權(quán),，當(dāng)?shù)毓ど虣C(jī)關(guān)出具的處罰決定等,、2002年10月-12月《江淮晨報》、《安徽市場報》,、《福建經(jīng)濟(jì)快報》等媒體關(guān)于“啄木鳥鞋業(yè)”被侵權(quán)的報道,、湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院(2007)州民三初字第32號民事判決書及該判決書的生效證明，該判決書確認(rèn)啄木鳥公司的第1609312號“啄木鳥圖形”商標(biāo)(即爭議商標(biāo)),、第1525486號“啄木鳥”商標(biāo)為中國馳名商標(biāo),。

商標(biāo)評審委員會經(jīng)審查認(rèn)為，爭議商標(biāo)指定使用的鞋,、靴商品與各引證商標(biāo)指定使用的服裝,、領(lǐng)帶、皮包等商品所屬的范圍和領(lǐng)域不同,，消費者獲取上述商品的渠道有所區(qū)別,，在《區(qū)分表》中亦不屬同一類似群組,，不屬于類似商品,。爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。七好公司提交的證據(jù)不足以證明引證商標(biāo)在爭議商標(biāo)申請注冊前已馳名,，因而爭議商標(biāo)的注冊未構(gòu)成《商標(biāo)法》第十三條第二款所指之情形,。七好公司的“鳥圖形”商標(biāo)為一常見的啄木鳥圖案,，獨特性并非很強(qiáng)，而爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)的鳥圖形在構(gòu)圖細(xì)節(jié),、設(shè)計風(fēng)格上有一定差異,，因而并無充分理由認(rèn)定爭議商標(biāo)的注冊構(gòu)成侵犯他人著作權(quán)之情形。因此,，商標(biāo)評審委員會于2009年2月23日作出第2577號裁定,，維持爭議商標(biāo)注冊。

七好公司不服第2577號裁定,，于法定期限內(nèi)向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟,。北京市第一中級人民法院一審認(rèn)為：爭議商標(biāo)指定使用的鞋、靴商品與引證商標(biāo)指定使用的服裝,、領(lǐng)帶,、皮包等商品不屬于類似商品，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)使用在非類似商品上,，不會導(dǎo)致普通消費者對商品來源的混淆誤認(rèn),。七好公司提交的證據(jù)不足以證明引證商標(biāo)在爭議商標(biāo)申請日之前已成為馳名商標(biāo)。爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)中的鳥圖形在設(shè)計手法,、表現(xiàn)形式上有所不同,，爭議商標(biāo)未侵犯鳥圖形的著作權(quán)。因此,，一審法院于2009年12月31日作出一審判決,，維持第2577號裁定。

七好公司不服一審判決,，向北京市高級人民法院上訴,。七好公司向二審法院補(bǔ)充提交了以下證據(jù)：一、該公司于1996年5月1日與浙江來去來有限公司(簡稱來去來公司)簽訂的合同,，約定“授權(quán)來去來公司為啄木鳥品牌服飾的中國境內(nèi)獨家代理,，授予啄木鳥品牌男仕服飾生產(chǎn)權(quán)及鑒定權(quán)，可自行生產(chǎn)制作,，而且允許使用啄木鳥注冊商標(biāo)的產(chǎn)品有恤衫,、毛衣等”；二,、來去來公司于1996年9月與浙江華盟股份有限公司簽訂的共同組建“浙江啄木鳥服飾有限公司”的合同書,、營業(yè)執(zhí)照內(nèi)容、公司名稱變更手續(xù),；三,、中央電視臺1997年春節(jié)聯(lián)歡晚會節(jié)目單，其中廣告插頁之一為啄木鳥(中國)服飾有限公司對其啄木鳥系列服飾的廣告宣傳及該公司就啄木鳥服飾的宣傳畫冊的復(fù)印件：四,、啄木鳥公司的注冊登記信息,、七好公司使用啄木鳥圖形的商品,；五、各類媒體就“啄木鳥”被摹仿和使用的報道,、評論,；六、近年各地工商機(jī)關(guān)就七好公司“鳥圖形”等商標(biāo)被侵權(quán)的調(diào)查函件,。二審法院認(rèn)為由于七好公司在提交上述證據(jù)時未申明其在評審階段和一審期間未能提交的正當(dāng)理由,，故對上述證據(jù)不予接納。

北京市高級人民法院二審認(rèn)為：七好公司在行政程序和訴訟程序雖提出該公司旗下的“鳥圖形”,、“啄木鳥”漢字,、“鳥圖形+TUCANO”商標(biāo)曾于2005年經(jīng)司法確認(rèn)為馳名商標(biāo)，但該確認(rèn)系爭議商標(biāo)申請日之后作出的,，不能證明上述商標(biāo)在爭議商標(biāo)申請日前已為馳名商標(biāo),。但七好公司提交的相關(guān)證據(jù)，能夠證明該公司旗下的引證商標(biāo)經(jīng)其在大陸的使用和宣傳,，在爭議商標(biāo)申請日前具有一定的知名度,。由于引證商標(biāo)的“鳥圖形”是源于啄木鳥的固有圖形，且引證商標(biāo)的“鳥圖形”系經(jīng)轉(zhuǎn)讓取得,，七好公司并非最初的設(shè)計者,，七好公司沒有提交證據(jù)證明其對引證商標(biāo)的“鳥圖形”享有著作權(quán)。故同意商標(biāo)評審委員會及一審法院就此事由的確認(rèn),。雖爭議商標(biāo)的“啄木鳥圖形”與引證商標(biāo)的“鳥圖形”在局部設(shè)計上略有差異,，但整體造型基本相同，因此在隔離比對的情況下,，商標(biāo)標(biāo)識的整體外觀近似,。同時，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)兩者指定使用商品雖不為同一類似群組,，但均為穿戴類商品,，商品及生產(chǎn)商品的企業(yè)關(guān)聯(lián)性極強(qiáng)，因此,，二者指定使用的商品應(yīng)為關(guān)聯(lián)商品,；其在市場上的共同使用易使消費者對其商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn),。故爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo),。由于爭議商標(biāo)申請注冊前，七好公司的引證商標(biāo)已有一定知名度,，加之兩公司均為服裝,、鞋帽類商品的生產(chǎn)企業(yè)，兩企業(yè)之間具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性,，故啄木鳥公司對七好公司的引證商標(biāo)應(yīng)當(dāng)知曉,，由于七好公司的引證商標(biāo)“鳥圖形”使用在先,，爭議商標(biāo)標(biāo)識的設(shè)計與引證商標(biāo)近似,，存在對引證商標(biāo)的抄襲,、摹仿，屬于《商標(biāo)法》第四十一條第一款規(guī)定的采用不正當(dāng)手段注冊的情況,。綜上,，第2577號裁定和一審判決關(guān)于上述事實的確認(rèn)不符合《商標(biāo)法》第二十八條和第四十一條第一款的規(guī)定，應(yīng)予撤銷,。因此二審法院判決撤銷一審判決和第2577號裁定,。

另查明，根據(jù)啄木鳥公司提交的證據(jù)可以看出,，啄木鳥公司在鞋類商品上不僅注冊了爭議商標(biāo)等“鳥圖形”商標(biāo),，而且還于2000年和2001年分別注冊了“TUCANO”和“啄木鳥”商標(biāo)，使用時常將“鳥圖形”,、“TUCANO”和“啄木鳥”并列使用,。通過經(jīng)營，啄木鳥公司產(chǎn)品和商標(biāo)具有一定知名度,。七好公司提交的證據(jù)證明引證商標(biāo)經(jīng)其在大陸的授權(quán)許可使用和廣告宣傳,，在爭議商標(biāo)申請日前具有一定的知名度。之后,，引證商標(biāo)的使用規(guī)模進(jìn)一步擴(kuò)大,，目前具有較高知名度。

再查,，七好公司向商標(biāo)評審委員會提出撤銷爭議商標(biāo)申請時,，主張爭議商標(biāo)系對引證商標(biāo)鳥圖形的抄襲摹仿侵犯了其著作權(quán)，還主張啄木鳥公司以“啄木鳥”為字號,，會引起進(jìn)一步的混淆,，屬于不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋⑽疵鞔_主張爭議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第四十一條第一款的規(guī)定,。七好公司不服第2577號裁定提起一審訴訟時也未主張商標(biāo)評審委員會漏審或就此問題提出相關(guān)異議,。

二、爭議焦點

爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)是否構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)

三,、法律分析

（一）關(guān)于《商標(biāo)法》第四十四條第一款的適用

首先,，商標(biāo)爭議為依請求啟動的程序，爭議理由一般限于當(dāng)事人主張,。與之相應(yīng)的訴訟也僅限于行政裁決的審查,，一般不能引入新的事由對商標(biāo)注冊合法性進(jìn)行審查判斷。從查明的事實看,，七好公司在對爭議商標(biāo)提出撤銷申請時,，并未主張爭議商標(biāo)的注冊違反《商標(biāo)法》第四十四條第一款的規(guī)定,，商標(biāo)評審委員會也并未就此進(jìn)行審理，七好公司提出一審訴訟和二審上訴時也并未就此提出異議,。在申請人未主張,，商標(biāo)評審委員會未進(jìn)行評審的情況下，二審法院直接認(rèn)定爭議商標(biāo)存在對引證商標(biāo)的抄襲,、摹仿,，進(jìn)而認(rèn)定爭議商標(biāo)屬于《商標(biāo)法》第四十四條第一款規(guī)定的采用不正當(dāng)手段注冊，缺乏法律依據(jù),。其次,，《商標(biāo)法》第四十四條第一款所規(guī)定的“不正當(dāng)手段”屬于欺騙手段以外的擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益,、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的手段,。對于只是損害特定民事權(quán)益的情形，則要適用《商標(biāo)法》第四十四條第二款,、第三款及《商標(biāo)法》的其他相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行審查判斷,。本案中，即使如二審法院認(rèn)定,，爭議商標(biāo)抄襲,、摹仿引證商標(biāo)，損害的也是七好公司的民事權(quán)益,，并不屬于擾亂商標(biāo)注冊秩序,、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的行為,，不構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十四條第一款所規(guī)定的“不正當(dāng)手段”,。綜上，二審法院認(rèn)定爭議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第四十四條第一款錯誤,，應(yīng)當(dāng)予以糾正,。

二、關(guān)于爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)是否構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)

根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定,，申請注冊的商標(biāo),，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請,，不予公告,。如果先申請注冊的商標(biāo)注冊人認(rèn)為他人在后申請注冊的商標(biāo)與其在同一種或者類似商品上的注冊商標(biāo)相同或者近似，可以自在后申請注冊的商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起五年內(nèi),，向商標(biāo)評審委員會申請裁定,。

商標(biāo)的主要功能在于標(biāo)識商品或者服務(wù)的來源，因此商標(biāo)必須同具體的商品或者服務(wù)相結(jié)合。商標(biāo)法設(shè)置商品類似關(guān)系,，是因為商標(biāo)主要是按商品類別進(jìn)行注冊,、管理和保護(hù)。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判定過程中,，進(jìn)行商標(biāo)法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷,，并非作相關(guān)商品物理屬性的比較，而主要考慮商標(biāo)能否共存或者決定商標(biāo)保護(hù)范圍的大小,。避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時要堅持的一項基本原則,。因此,，人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件時,，審查判斷相關(guān)商品是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能,、用途,、生產(chǎn)部門、銷售渠道,、消費群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性,，兩個商標(biāo)共存是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系,。

本案中,，爭議商標(biāo)指定使用的商品為鞋和靴，引證商標(biāo)核定使用的商品是服裝等,。雖然兩者在具體的原料,、用途等方面具有一些差別，但是兩者的消費對象是相同的,，而且在目前的商業(yè)環(huán)境下,，一個廠商同時生產(chǎn)服裝和鞋類產(chǎn)品，服裝和鞋通過同一渠道銷售,，比如同一專賣店,、專柜銷售的情形較為多見。同時,，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)中的“鳥圖形”雖然在細(xì)部上略有差異,，但兩者基本形態(tài)相同，且根據(jù)查明的事實,，引證商標(biāo)通過使用具有較高的知名度,。在這種情況下，如果兩商標(biāo)在服裝和鞋類商品上共存,，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為兩商品是同一主體提供的,，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。因此，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo),。啄木鳥公司關(guān)于爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)不近似,，兩者指定使用的商品不屬于類似商品的主張不能成立。

《區(qū)分表》是我國商標(biāo)主管機(jī)關(guān)以世界知識產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》為基礎(chǔ),，總結(jié)我國長期的商標(biāo)審查實踐并結(jié)合我國國情而形成的判斷商品和服務(wù)類似與否的規(guī)范性文件,。該表對類似商品的劃分就是在綜合考慮了商品的功能、用途,、生產(chǎn)部門,、銷售渠道、銷售對象等因素的基礎(chǔ)上確定的,。因此《區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考,。尤其商標(biāo)注冊申請審查，強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)的客觀性,、一致性和易于操作性,，為了保證執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率，商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)以《區(qū)分表》為準(zhǔn)進(jìn)行類似商品劃分并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行商標(biāo)注冊和管理,，是符合商標(biāo)注冊審查的內(nèi)在規(guī)律的,。但是，商品和服務(wù)的項目更新和市場交易情況不斷變化,，類似商品和服務(wù)的類似關(guān)系不是一成不變,，而商標(biāo)異議、爭議是有別于商標(biāo)注冊申請審查的制度設(shè)置,，承載不同的制度功能和價值取向,，更多涉及特定民事權(quán)益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)個案性和實際情況,，尤其是進(jìn)入訴訟程序的案件,，更強(qiáng)調(diào)司法對個案的救濟(jì)性。在這些環(huán)節(jié)中,，如果還立足于維護(hù)一致性和穩(wěn)定性,，而不考慮實際情況和個案因素，則背離了制度設(shè)置的目的和功能,。因此在商標(biāo)異議,、爭議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進(jìn)行商品類似關(guān)系判斷時，不能機(jī)械,、簡單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn),，而應(yīng)當(dāng)考慮更多實際要素，結(jié)合個案的情況進(jìn)行認(rèn)定,?！秴^(qū)分表》的修訂有其自身的規(guī)則和程序,，無法解決滯后性，也無法考慮個案情況,。把個案中準(zhǔn)確認(rèn)定商品類似關(guān)系寄托在《區(qū)分表》的修訂是不現(xiàn)實和不符合邏輯的,，相反個案的認(rèn)定和突破才能及時反映商品關(guān)系變化，在必要時也可促進(jìn)《區(qū)分表》的修正,。因此對《區(qū)分表》的修正應(yīng)當(dāng)通過一定的程序統(tǒng)一進(jìn)行并予以公布,，否則不能突破的觀點不能成立。事實上,，商標(biāo)評審委員會在一些評審案件中已經(jīng)在考慮相關(guān)案情的基礎(chǔ)上,，在《區(qū)分表》類似商品判斷劃分外作出符合實際的裁決。因此七好公司關(guān)于鞋和服裝在《區(qū)分表》中被劃分為非類似商品,，不應(yīng)突破的觀點缺乏法律依據(jù),，不應(yīng)當(dāng)支持。

需要強(qiáng)調(diào)的是,，由于在商品類似判斷時考慮了個案情況,，相關(guān)商品是否類似并非絕對和一成不變的,，基于不同的案情可能得出不同的結(jié)論,。因此(2005)高行終字第27號判決中認(rèn)定服裝和鞋不屬于類似商品并不意味著兩者在特定案情下必然不構(gòu)成類似，本案的認(rèn)定與之并不矛盾,。同時,，由于具體案件中關(guān)于商品類似關(guān)系的認(rèn)定考慮了個案情況，具有個案性,。因此,，個案認(rèn)定結(jié)論并不意味商標(biāo)注冊管理上的商品類似關(guān)系發(fā)生變化，也不必然影響《區(qū)分表》中對商品類似關(guān)系的確定和劃分,，商標(biāo)申請人在申請注冊時仍可以《區(qū)分表》為準(zhǔn)進(jìn)行申請,。同樣的，個案的認(rèn)定一般也不會影響到已經(jīng)注冊商標(biāo)的權(quán)利穩(wěn)定性,。

此外,，關(guān)聯(lián)商品往往是針對《區(qū)分表》中被劃定為非類似，但實際上具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性,，相關(guān)商標(biāo)共存容易導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的商品而言的,。對于這些商品，仍需置于類似商品框架下進(jìn)行審查判斷,，只要容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的,，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，在法律上即構(gòu)成類似商品,。本案中,，二審判決認(rèn)定服裝和鞋為關(guān)聯(lián)商品，并進(jìn)而認(rèn)定爭議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定，這種表述容易使人誤解為在類似商品之外又創(chuàng)設(shè)另一種商品關(guān)系劃分,，為此,，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

三,、關(guān)于實際使用與商標(biāo)應(yīng)否撤銷之間的關(guān)系

商標(biāo)的真正價值源于實際使用,，保護(hù)通過實際使用建立的商標(biāo)市場聲譽(yù)是商標(biāo)法的重要立法精神。因此,，實際使用情況是商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中決定商標(biāo)應(yīng)否撤銷的重要考慮因素之一,。對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的商標(biāo),，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神,，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序,。但是,，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序的總體原則仍是遏制搭車搶注，保護(hù)他人在先商標(biāo),，盡可能消除商業(yè)標(biāo)志混淆的可能性,。本案中，根據(jù)啄木鳥公司提交的證據(jù)可以看出,，除了注冊爭議商標(biāo)等與七好公司引證商標(biāo)近似的系列“鳥圖形”商標(biāo)外,，還在鞋類商品上注冊了“TUCANO”和“啄木鳥”等商標(biāo)，并且在實際經(jīng)營過程中,，還常常將“鳥圖形”與“TUCANO”,、“啄木鳥”等共同使用，而“TUCANO”是引證商標(biāo)一的組成部分,，“啄木鳥”恰好也是七好公司在服裝等商品上的在先注冊和在先實際使用的并具有一定知名度的商標(biāo),。這樣的情況說明啄木鳥公司從商標(biāo)注冊到實際使用均具有搭車摹仿的主觀意圖。雖然通過啄木鳥公司的經(jīng)營和對爭議商標(biāo)的實際使用,，產(chǎn)品和商標(biāo)也具有較高的知名度,，但是由于啄木鳥公司與七好公司在經(jīng)營活動中均使用差別不大的“鳥圖形”以及相同的“TUCANO”、“啄木鳥”等商標(biāo),，顯然對于不了解內(nèi)情的相關(guān)公眾而言,，會認(rèn)為兩者提供主體同一，或者存在特定聯(lián)系,，容易造成來源混淆,，因此本案客觀上并未形成已將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實際。同時,，雖然本案中引證商標(biāo)權(quán)利人七好公司在《區(qū)分表》將服裝與鞋劃分為非類似商品的情況下,，沒有及時積極在鞋類商品上申請注冊商標(biāo),，在造成目前沖突的局面中也存在一定過失，但是,，考慮到遏制搭車,、避免混淆的基本原則以及七好公司的主觀意圖和容易混淆誤認(rèn)的客觀現(xiàn)實，加之七好公司除爭議商標(biāo)外,，還擁有其他實際使用的商標(biāo),，撤銷爭議商標(biāo)的注冊并不會對七好公司的經(jīng)營造成實質(zhì)性影響，其可以通過適當(dāng)?shù)姆绞窖永m(xù)多年經(jīng)營所形成的商譽(yù),，并以此為契機(jī)創(chuàng)立自有品牌,，盡量消除與七好公司商業(yè)標(biāo)識的混淆可能性，故二審判決撤銷爭議商標(biāo)的結(jié)論正確,，應(yīng)予維持,。

四、裁判結(jié)果

駁回七寶公司的再審申請,。

五,、裁判依據(jù)

（一）《中華人民共和國商標(biāo)法》第二十八條、第四十四條,；

（二）《中華人民共和國行政訴訟法》第九十二條第二款,；

（三）《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第七十四條。