---------------建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)
建設(shè)工程施工合同糾紛中,，承包人對工程價款享有的優(yōu)先受償權(quán)的直接法律依據(jù)是《合同法第二百八十六條：發(fā)包人未按照約定支付價款的,，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價,、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣,。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
但是該條款以及相關(guān)司法解釋對在建設(shè)施工合同無效的情況下,，承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)均未做出規(guī)定,，因此在審判實務(wù)中，各地方法院對建設(shè)工程施工合同無效的,，承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán),，做出了不同的指導(dǎo)意見。
在建設(shè)施工合同無效的情況下,，對于承包人或者實際施工人是否享有優(yōu)先受償權(quán),，在實踐和理論中均存在爭議。
在審判實務(wù)中,，一般有兩種觀點：
一,、合同無效，承包人主張優(yōu)先權(quán)的不予支持,。比如《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南第（九）：建設(shè)施工合同無效,，承包人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。主合同即施工合同無效的情況下,，而支持承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán),，有違法律精神。故,，建設(shè)施工合同無效，承包人或者實際施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持,。
主要理由：建設(shè)工程施工合同糾紛中的優(yōu)先受償權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，根據(jù)《物權(quán)法第一百七十二條：設(shè)立擔(dān)保物權(quán),，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)的從合同,。主債權(quán)債務(wù)合同無效,，擔(dān)保合同無效,，但法律另有規(guī)定的除外,。擔(dān)保合同是建設(shè)工程合同的從合同，因此在建設(shè)工程施工合同無效的情況下,，擔(dān)保無效。
二,、合同無效,，但工程經(jīng)竣工驗收合格的,，承包人主張優(yōu)先受償權(quán),，予以支持如：《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（一）第17條：建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的,，承包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán),，可與支持?！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌リP(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干疑難問題解答第二十二條：建設(shè)工程施工合同無效情形下,，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？
建設(shè)工程施工合同無效,，但工程經(jīng)竣工驗收合格,，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且質(zhì)量合同,，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時,，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)可主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
主要理由：《合同法第二百八十六條目的精神主要在于保障農(nóng)民工工資的支付,，因此無論建設(shè)工程施工合同有效與否,，都不影響實際施工人主張優(yōu)先受償。
關(guān)于第一種觀點,，筆者認(rèn)為不成立,。主要理由如下：
參加《合同法制定的專家梁慧星教授,，于2002年對對第二百八十六條權(quán)利的性質(zhì)以及立法目的做出了正面的回答，他認(rèn)為第二八百十六條的權(quán)利性質(zhì)為法定抵押權(quán),。法定抵押權(quán)是根據(jù)法律規(guī)定成立的，無需訂立抵押合同也無需辦理抵押登記,。很顯然該觀點與《物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定相沖突,，從物權(quán)法頒布后，這一觀點應(yīng)當(dāng)舍棄,。但是梁慧星教授作為《合同法制定的直接參與者,，其對該條款的立法目的和背景應(yīng)當(dāng)較普通人了解的更深和透徹，該條款中的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)獨立于主合同,，不能以建設(shè)工程施工合同無效來否定優(yōu)先受償權(quán),。
筆者亦無法認(rèn)同第二種觀點，理由如下：
根據(jù)《最高院關(guān)于建設(shè)工程施工合同的司法解釋建設(shè)工程施工合同無效的情況主要有以下幾種情況：1.承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級簽訂合同,；2.違法分包,、非法轉(zhuǎn)包；3.應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo),；4.掛靠,。筆者認(rèn)為因為第1、3項原因造成的合同無效,，實際施工人可享有優(yōu)先受償權(quán),。理由就是該優(yōu)先權(quán)是法定的優(yōu)先權(quán)且發(fā)包人在合同無效中存在過錯，但與是否需要支付農(nóng)民工工資無關(guān),。
如果是因為非法轉(zhuǎn)包,、違法分包行為導(dǎo)致的合同無效，那么實際施工人不應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償權(quán),。主要理由：第一,，對發(fā)包人不公平。從發(fā)包人角度而言,，工程施工人是承包人,，其對于轉(zhuǎn)包合同和違法分包合同無效并不存在過錯，而實際施工人的優(yōu)先受償權(quán)很可能侵犯發(fā)包人的利益,。第二,，發(fā)包人與實際施工人之間并不存在合同關(guān)系，《最高院司法解釋第二十六條雖然突破了合同的相對性,，使得實際施工人可直接向發(fā)包人主張工程款,，但筆者認(rèn)為在違反《合同法原則性條款的前提下賦予實際施工人的任何權(quán)利都應(yīng)當(dāng)做出明確的規(guī)定。而至今有權(quán)釋法機關(guān)尚未明確實際施工人是否享有該權(quán)利,。
關(guān)于掛靠,，筆者認(rèn)為掛靠危害性較大,，并且實際施工人存在一定欺騙性，如期仍然享有優(yōu)先受償權(quán),，法律正義何在,。
關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)問題，在司法實踐中仍然存在著各種爭議,，相信最高院正在起草的解釋二會做出相關(guān)明確的規(guī)定。
------安徽浩誠律師事務(wù)所桂明明律師