編譯：張驍華

【摘要】健康是基本人權(quán)，平等的獲得醫(yī)療保健并以法律予以保障是一個(gè)符合邏輯的法律發(fā)展需要,。本文通過(guò)闡述醫(yī)療保健與合法權(quán)利之間的交集,，討論了美國(guó)法律在這些方面的現(xiàn)狀和發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】法律 健康 醫(yī)療 權(quán)利

引言

第一章 禁止跨性別青年:州立法機(jī)構(gòu)和為未成年人爭(zhēng)取性別平等醫(yī)療保健的斗爭(zhēng)

A. 性別確認(rèn)性醫(yī)療對(duì)跨性別青年的重要性

a. 心理健康

b. 社會(huì)融合

c. 法律地位

B. 擬議中的州立法禁止為跨性別青年提供性別確認(rèn)性醫(yī)療

1. 背景和立法背景

2. 關(guān)于確認(rèn)性別醫(yī)療禁令的解釋

C. 反對(duì)性別歧視的憲法爭(zhēng)論

1. 平等保護(hù)

2. 正當(dāng)程序和父母權(quán)利

D. 結(jié)論

第二章 重新定義傷害:宗教豁免和第三方傷害

第三章 生育的法律基礎(chǔ)

第四章 Covid-19中的監(jiān)禁條件以及疾控中心

正文

第一章 禁止跨性別青年:州立法機(jī)構(gòu)和為未成年人爭(zhēng)取性別平等醫(yī)療保健的斗爭(zhēng)

C. 反對(duì)性別歧視的憲法爭(zhēng)論

性別確認(rèn)醫(yī)療禁令不僅有害,，而且建立在錯(cuò)誤的前提之上,，重要的是違憲的,。本節(jié)概述了反對(duì)這些擬議禁令的兩種憲法論點(diǎn)：一種基于第十四條修正案的平等保護(hù)條款,，另一種基于實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序判例中的父母權(quán)利。

1. 平等保護(hù),?！降缺Ｗo(hù)條款確保所有公民享有法律平等保護(hù)的權(quán)利，或不受政府無(wú)理施加的歧視的權(quán)利,。針對(duì)面部歧視法律的平等保護(hù)挑戰(zhàn)通常分為兩個(gè)階段：首先,，原告必須證明法律根據(jù)原告在受保護(hù)群體中的成員身份進(jìn)行了歧視或分類。第二,，責(zé)任轉(zhuǎn)移到政府,，以表明分類是有充分的政府利益，政府的責(zé)任程度取決于適用于分類類型的審查層次,。

（a）受保護(hù)類別 — 在過(guò)去幾年里,，越來(lái)越多的上訴法院發(fā)現(xiàn)，對(duì)變性人的歧視違反了平等保護(hù),。一些法院認(rèn)為,，變性人的身份本身就是一個(gè)受保護(hù)的階層，而另一些法院則認(rèn)為反變性人的歧視是性別歧視,。在這兩種框架下,，對(duì)跨性別青年實(shí)施性別確認(rèn)醫(yī)療的全面禁令可能會(huì)受到更嚴(yán)格的審查。性別確認(rèn)醫(yī)療禁止基于跨性別身份的歧視,，因?yàn)樗麄兘篂榇_認(rèn)跨性別青年的性別身份而向未成年人提供HRT（激素替代療法）和GCS（性別確認(rèn)手術(shù)）,，從而對(duì)跨性別身份進(jìn)行歧視，并且也存在著例外情形,，包括為了治療陰陽(yáng)人或性發(fā)育障礙,，也向順性別未成年人提供了同樣的治療。有人可能會(huì)說(shuō)，這些禁令并不是基于變性人身份的歧視,，它們只是禁止與變性人有關(guān)的行為,。但這種形式主義的狀態(tài)/行為區(qū)分在性導(dǎo)向歧視背景下很難令人信服，在反變性歧視的背景下也同樣沒(méi)有說(shuō)服力,。

不過(guò),，鑒于美國(guó)最高法院最近在博斯托克訴克萊頓縣一案中做出的判決，根據(jù)民權(quán)法案第7條,，對(duì)變性人的歧視屬于性別歧視,，因此，變性人身份本身的爭(zhēng)論不再必要,。戈薩奇法官采用了but-for因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn),，認(rèn)為基于……變性人的身份必然會(huì)導(dǎo)致性別歧視。盡管博斯托克的判決僅涉及平權(quán)法案第七條,，但阿里托法官的異議和幾家上訴法院承認(rèn),，它的分析同樣清楚地適用于平等保護(hù)條款。就像雇主因?yàn)樾詣e歧視故意懲罰出生時(shí)被指定為男性的員工,，因?yàn)樗麄內(nèi)萑坛錾鷷r(shí)被指定為女性的員工一樣,，禁止性別確認(rèn)醫(yī)療因?yàn)樾詣e歧視而否定出生時(shí)被分配了某一性別的未成年人有權(quán)獲得某種醫(yī)療程序以達(dá)到性別確認(rèn)的目的，但允許對(duì)出生時(shí)被指定為另外性別的未成年人有權(quán)為非性別確認(rèn)目的而獲得某種特定的醫(yī)療程序,。

（b）政府利益 — 要想通過(guò)嚴(yán)格的審查,，政府的利益是必須的、重要的,，法律必須與利益提升有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系,。性別確認(rèn)醫(yī)療禁令疏于依據(jù)“目標(biāo)-手段（means-ends）”法在這兩個(gè)維度展開(kāi)研究。首先,，所謂的禁止兒童接受性別確認(rèn)醫(yī)療的目的,，從根本上與先驗(yàn)證據(jù)和許多跨性別青年的生活經(jīng)驗(yàn)不符，而且基于錯(cuò)誤的邏輯,，盡管這些經(jīng)驗(yàn)表明了這些治療的有效性和安全性,。“保護(hù)”兒童不受必需醫(yī)療保健的影響,，這種醫(yī)療保健幾乎得到了全國(guó)所有專業(yè)醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)的認(rèn)可,，并得到了同行評(píng)議文獻(xiàn)的幾乎一致認(rèn)可，這很難說(shuō)這是具有充分“合法性”的利益,，足以通過(guò)理性的基礎(chǔ)性審查,，更不用說(shuō)足以滿足強(qiáng)監(jiān)管的要求了。其次,，這些禁令無(wú)法通過(guò)實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)測(cè)試,，它們的包容性相當(dāng)?shù)停核鼈儗⑿詣e確認(rèn)醫(yī)療干預(yù)視為危險(xiǎn)和不受控制的人體醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)，但它們?cè)试S同樣的程序在有醫(yī)學(xué)證實(shí)的性發(fā)育障礙的兒童身上進(jìn)行。如果禁令是出于對(duì)青春期阻斷劑,、激素替代療法和GCS的所謂危險(xiǎn)的擔(dān)憂,，倘若有這樣一個(gè)例外，允許這些治療用于除性別焦慮外的幾乎任何醫(yī)療病癥,，很難與減少這些所謂的傷害有實(shí)質(zhì)關(guān)系性,。

如果從表面上看它們的目的，性別確認(rèn)醫(yī)療禁令就無(wú)法經(jīng)受更嚴(yán)格的審查,。但是,，在理性基礎(chǔ)審查中，它們也失敗了,，因?yàn)檎鏏部分所解釋的,，它們的真正目的是阻止跨性別兒童表達(dá)他們的跨性別身份，這是對(duì)跨性別者的敵意,，從一開(kāi)始就不可能是合法的政府利益,。這種敵意可以通過(guò)多種方式表現(xiàn)出來(lái)：基于對(duì)法律結(jié)構(gòu)的推斷，通過(guò)直接證據(jù)表明法律是由偏見(jiàn)驅(qū)動(dòng)的,。正如最高法院在“克萊伯恩市訴克萊伯恩生活中心有限公司”一案中所裁定的那樣,，當(dāng)所謂的政府利益不支持將特定群體置于其他類似群體之上時(shí),，分類結(jié)構(gòu)可以提供敵意的推論性證據(jù),。因此，當(dāng)州政府聲稱禁止性別確認(rèn)治療是為了保護(hù)兒童免受侵犯性和改變生命的醫(yī)療程序,，但只禁止以確認(rèn)跨性別青少年的性別身份為目的的程序,，這種分類的任意性表明，所聲稱的利益是敵意的借口,。

這種結(jié)構(gòu)分析是不必要的,，因?yàn)橛写罅恐苯幼C據(jù)表明，針對(duì)跨性別者的禁令是存在敵意,。例如,，在一次私人會(huì)議上，佛羅里達(dá)州這項(xiàng)法案的發(fā)起人告訴一位反對(duì)該法案的非二元性別人士,，變性人“制造”了他們的身份,。南達(dá)科他州立法者將跨性別未成年人的變性醫(yī)療稱為“反人類罪”，并將其比作奧斯維辛的醫(yī)療實(shí)驗(yàn),?？屏_拉多法案的主要提案人承認(rèn)，他“并不擔(dān)心”該法案對(duì)該州跨性別青少年心理健康的潛在影響,，但“對(duì)幼童絕育的逐步接受”令他感到不安,。推動(dòng)這些法案的組織也對(duì)跨性別身份表現(xiàn)出明顯的敵意。YouTube刪除了2019年10月美國(guó)傳統(tǒng)基金會(huì)（Heritage Foundation）活動(dòng)的視頻，該活動(dòng)觸犯許多法案,，因?yàn)樵摼W(wǎng)站認(rèn)定傳統(tǒng)基金會(huì)小組成員的煽動(dòng)性言論違反了YouTube的仇恨言論禁止政策,。參與起草法案的家庭政策聯(lián)盟（Family Policy Alliance）在其網(wǎng)站上聲明，“反對(duì)……試圖將“變性人”正?；?，尤其是易受影響的兒童。

2. 正當(dāng)程序和父母權(quán)利 — 性別確認(rèn)醫(yī)療禁令也有爭(zhēng)議地違反了第十四修正案的正當(dāng)程序,，該程序保障了父母在養(yǎng)育子女方面做出決定的權(quán)利,。子女養(yǎng)育自由的正當(dāng)程序權(quán)利是實(shí)體正當(dāng)程序原則所保護(hù)的一項(xiàng)基本權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利可以追溯到20世紀(jì)初,，并一再得到重申,。這是基于“父母而不是國(guó)家最能決定子女的最大利益”的假設(shè)，保護(hù)父母在不受政府干預(yù)的情況下,，對(duì)子女的照顧,、監(jiān)護(hù)和控制做出重要決定的能力。大法院雖然從來(lái)沒(méi)有明確地指出子女養(yǎng)育自由的正當(dāng)程序權(quán)也包括指導(dǎo)子女醫(yī)療的權(quán)利,，但至少在某案件中暗示了這一點(diǎn),。許多法院和評(píng)論家認(rèn)為，父母監(jiān)督子女醫(yī)療的普通法權(quán)利受到憲法的保護(hù),。性別確認(rèn)醫(yī)療禁令可能會(huì)侵犯這一權(quán)利,。當(dāng)父母認(rèn)為對(duì)孩子的醫(yī)療是為了孩子的最大利益時(shí)，禁止父母批準(zhǔn)對(duì)孩子進(jìn)行必要的醫(yī)療治療,，這正是父母正當(dāng)程序權(quán)利所反對(duì)的那種政府干預(yù)行為,。

當(dāng)然，父母的權(quán)利不是絕對(duì)的,。為了防止對(duì)孩子的健康和福祉造成傷害,，國(guó)家可以限制父母的醫(yī)療自主權(quán)。例如,，許多州已經(jīng)通過(guò)了對(duì)未成年人進(jìn)行性傾向轉(zhuǎn)變治療的禁令,，因?yàn)閹缀跻恢抡J(rèn)為這種治療是有害和危險(xiǎn)的。法院支持這些挑戰(zhàn)正當(dāng)程序的禁令,，理由是父母的基本權(quán)利不包括選擇的權(quán)利……國(guó)家有理由界定有害的特定醫(yī)療或心理健康治療,。

其標(biāo)準(zhǔn)是，治療是否真的有害,，是否被合理認(rèn)定為有害,，這取決于對(duì)立法機(jī)關(guān)的判斷是否有科學(xué)依據(jù)。禁止性傾向轉(zhuǎn)變治療并不違反正當(dāng)程序,，因?yàn)橄喈?dāng)多的科學(xué)共識(shí)認(rèn)為該療法是有害的和無(wú)意義的,。性別確認(rèn)醫(yī)療禁令案例最重要的差異在于大多數(shù)科學(xué)證據(jù)不支持立法機(jī)構(gòu)關(guān)于性別確認(rèn)醫(yī)療有害的判決,，越來(lái)越多的實(shí)證研究以及成千上萬(wàn)的跨性別青年的生活經(jīng)驗(yàn)表明他們受益于性別確認(rèn)醫(yī)療。

這并不是說(shuō),，基于正當(dāng)程序的對(duì)性別平等醫(yī)療禁令的挑戰(zhàn)一定會(huì)盛行,。法院通常不會(huì)詢問(wèn)立法機(jī)關(guān)判決的事實(shí)依據(jù)，他們的注意力更直接地集中在發(fā)現(xiàn)立法動(dòng)機(jī)上,，而不是檢查立法機(jī)關(guān)基于先驗(yàn)的工作,，他們也不會(huì)因?yàn)閷?duì)某些問(wèn)題的道德性的先入為主的偏見(jiàn)而分散注意力。不幸的是,，這種偏見(jiàn)在變性人權(quán)利案件中很常見(jiàn),，盡管最近的裁決在這方面有所改善。還有一種風(fēng)險(xiǎn)是,，父母正當(dāng)程序的論點(diǎn)可能會(huì)對(duì)跨性別青年不利,，因?yàn)樗麄儾唤邮芨改傅囊庠福噲D利用國(guó)家資源獲得性別確認(rèn)醫(yī)療,。在此詳細(xì)探索這個(gè)問(wèn)題是不可能的,，但如果父母出于偏見(jiàn)而決定不接受他們孩子施行性別確認(rèn)醫(yī)療或變性的渴望，而對(duì)此法律無(wú)法直接或間接地給使之生效,，此時(shí)最佳利益推定原則是否適用是值得推敲的,。

【參考文獻(xiàn)】

1. < DEVELOPMENTS IN THE LAW – INTERSECTIONS IN HEALTHCARE AND LEGAL RIGHTS >[J], By The Harvard Law Review, The University of Harvard Law Review, Volume 134 · April 2021 · Number 6，2158-2256