“買賣不破租賃”是一項基礎(chǔ)的法律規(guī)則,，因租賃權(quán)的物權(quán)化特征使得租賃物的所有權(quán)變動不影響租賃合同的效力。但《破產(chǎn)法》第十八條突破了這一規(guī)則,，賦予了管理人在破產(chǎn)程序中對未履行完畢的租賃合同有選擇繼續(xù)履行或解除的權(quán)利,。但法律并沒有就該項選擇權(quán)行使的必要性、如何去選擇行使解除權(quán)以及后續(xù)處理問題作出規(guī)定,，筆者認為可以從幾個方面進行探討,。

管理人如何行使解除權(quán) 　

根據(jù)破產(chǎn)程序的相關(guān)規(guī)定，管理人對于租賃合同可以行使解除權(quán)僅需滿足兩個條件：首先是租賃合同在破產(chǎn)申請受理前成立,；其次是雙方均未履行完畢,。對于第一項條件一般均沒有異議，但是對于第二項條件,，實踐中常存在承租人主張其已經(jīng)足額繳納租金,，因此以其已經(jīng)將合同履行完畢為理由抗辯。值得注意的是,，租賃合同是具有繼續(xù)性特征的,，承租人支付租金僅僅是租賃合同的主要義務(wù)，而非全部義務(wù),，因而此種情形仍然屬于未履行完畢合同的范疇,。

1、行使解除權(quán)的標準

根據(jù)國際貿(mào)易法委員會編寫的《破產(chǎn)立法指南》的描述,，破產(chǎn)管理人在選擇是否解除合同時的判斷標準為“使財產(chǎn)的價值達到減少負債和價值最大化”,，也即是為了實現(xiàn)破產(chǎn)的目標而選擇“利用有利于和有助于提高財產(chǎn)價值的合同，同時拒絕造成負擔的或繼續(xù)履行的成本會超過可得收益的合同”,。因此,，破產(chǎn)管理人可以根據(jù)專業(yè)的判斷對于合同是有利還是有負擔作出評價。在實務(wù)中常見的是經(jīng)營狀況不佳的企業(yè)為了資金周轉(zhuǎn)需要,，甚至是與承租人惡意串通而將廠房以低廉的租金,、長期的租賃期間出租。對此,，如果選擇繼續(xù)履行合同不僅使得收益低于正常水平，而且使得破產(chǎn)財產(chǎn)存在權(quán)利瑕疵,，影響債權(quán)人的利益,，此時顯然破產(chǎn)管理人應(yīng)當行使解除權(quán),。 　

2、行使解除權(quán)的程序要件

《破產(chǎn)法》的規(guī)定對于管理人行使解除合同權(quán)利提供了便利,，破產(chǎn)管理人可以以“通知”承租人的方式積極解除合同,，也可以以兩個月內(nèi)“不通知”的消極方式來解除合同，可見法律對于解除租賃合同的程序要求很低,。但在實務(wù)中存在破產(chǎn)管理人未以積極方式明示解除合同,，而繼續(xù)接受承租人租金的情形，依據(jù)最高人民法院的有關(guān)解釋,，仍屬于破產(chǎn)管理人同意繼續(xù)履行合同的情形,，對此應(yīng)當予以注意。另外實務(wù)中承租人基于一般的“買賣不破租賃”原理,，大多認為租賃合同繼續(xù)有效,，如果不履行通知程序會給后續(xù)的破產(chǎn)工作帶來一定的不便。因此,，基于效率考慮,，管理人應(yīng)當盡量履行通知程序。

管理人行使解除權(quán)的后續(xù)問題

在破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行租賃合同的情況下,，按照法律規(guī)定將產(chǎn)生以下兩個方面的問題：即承租人有權(quán)要求破產(chǎn)管理人提供擔保,，如果管理人同意，該租賃合同繼續(xù)履行后承租人因此享有的債權(quán)就變成有擔保的債權(quán),；如果管理人不同意,，則視為解除合同。在管理人提供擔保繼續(xù)履行合同的情況下,，根據(jù)《破產(chǎn)法》第四十二條的相關(guān)規(guī)定,，因破產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)又成為共益?zhèn)鶆?wù)，即在繼續(xù)履行的情況下承租人的權(quán)利是受到雙重保障的,。國外法律一般僅是規(guī)定繼續(xù)履行合同時承租人可以要求擔保,，并未規(guī)定由此產(chǎn)生的債務(wù)屬于共益?zhèn)鶆?wù)。我國《破產(chǎn)法》的規(guī)定無疑是過度保護了承租人的權(quán)益,，同時增加了破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行租賃合同的難度,。并且在選擇繼續(xù)履行租賃合同后，合同固定期限還是無固定期限,，何時終止等等都存在很大的疑問和選擇難度,。于是，在實踐中破產(chǎn)管理人通常會選擇解除合同,。另外,，根據(jù)《破產(chǎn)法》第五十三條的規(guī)定，管理人在選擇解除租賃合同時，承租人因合同解除產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)屬于一般債權(quán),，即《破產(chǎn)法》對管理人選擇解除合同所產(chǎn)生的后果采取了一刀切的做法,。而在解除租賃合同時承租人會存在改建與裝修費用、預(yù)交租金等方面的損失,，這些損失也被當作一般債權(quán)進行清償,，這對承租人明顯不利，也與選擇繼續(xù)履行租賃合同所產(chǎn)生的后果差距甚大,。對此,，筆者認為應(yīng)當作區(qū)別考慮： 　

1、因合同解除所產(chǎn)生的財產(chǎn)返還義務(wù)

租賃合同具有持續(xù)性,，承租人占有租賃物但是不享有所有權(quán),，因此，無論是租賃合同的到期解除還是未到期被解除都存在租賃物的返還和費用清算的問題,。該種財產(chǎn)返還義務(wù)與合同是否因破產(chǎn)而被解除沒有關(guān)聯(lián),，是必然存在的，例如在租賃合同中會存在已經(jīng)預(yù)付租金,、押金,，以及承租人對房屋進行改建、裝修等情形,。此種財產(chǎn)返還義務(wù)明顯區(qū)別于基于合同解除所產(chǎn)生的損害賠償義務(wù),，不應(yīng)當適

《破產(chǎn)法》第五十三條的規(guī)定，應(yīng)當作為共益?zhèn)鶆?wù)處理,。對此,，《破產(chǎn)法》并沒有作出規(guī)定，而實踐中則一并作為破產(chǎn)債權(quán)處理,，實則損害了承租人的權(quán)益,。

2、因解除合同產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)

如前所述,，《破產(chǎn)法》中明文規(guī)定的損害賠償義務(wù)不應(yīng)當包括因解除合同產(chǎn)生的財產(chǎn)返還義務(wù),，但是對于損害賠償?shù)姆秶矝]有作出明確規(guī)定。實踐中對于是否將可得利益損失作為賠償范圍存在不同的做法,，實際上規(guī)定損害賠償?shù)哪康募丛谟趶浹a承租人的損失,，因此其范圍應(yīng)當盡可能補償承租人的損失，承租人可以對其因合同解除所產(chǎn)生的實際損失和可得利益損失申報破產(chǎn)債權(quán),。