一,、案情介紹

中太公司申請再審稱：（一）一,、二審法院程序違法。被申請人2013年1月8日離場前實際完成的施工工程量及工程造價是查明本案事實,，厘清雙方責任的關鍵之所在。由于在被申請人退場時雙方未對被申請人實際完成施工的工程量進行決算,，并且雙方無法就此協(xié)商達成一致,。在一、二審程序中,，申請人向兩審法院均提出了對被申請人已完工程量及造價進行鑒定的申請,，而一、二審法院在收到鑒定申請后未依法委托鑒定,，審鑒不分,，顯屬程序違法。（二）一,、二審法院認定事實錯誤,。一、二審法院既然認定雙方簽訂的合同無效,，申請人就沒有義務向被申請人支付工程款,，而原審法院還依據(jù)該合同錯誤地判令申請人向被申請人支付工程款。被申請人僅完成了部分工程量,，申請人出具的《解除合同通知書》中有關已完成75％的工程量只是形象進度,，以此確定工程量既不科學又不準確，違背了應當據(jù)實結算的結算原則,。此外,，一,、二審判決未認定申請人代被申請人向第三人支付的工程款及材料款1135870元以及向被申請人多付的21798元，亦未認定被申請人應賠償申請人工程修復費用損失321090元,，屬認定事實錯誤,。（三）一、二審判決適用法律錯誤,。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程施工合同糾紛司法解釋）第一條第一項的規(guī)定,，申請人與被申請人雙方簽訂的《建設工程項目承包施工合同》應當認定無效，雙方之間的工程款應當按照合同無效的處理方式據(jù)實結算實際完工工程價款,；如果據(jù)實結算,，上訴人已經(jīng)超付工程款。依照《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定,，合同無效的,，因該合同取得的財產(chǎn)應當返還。被申請人應當返還申請人超付的工程款及材料款,；對于雙方有分歧的事實如代付農(nóng)民工工資,、代付土方工程款、損失索賠等,，一,、二審判決僅依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條不予認定，明顯回避解決糾紛的責任,，處理方式方法簡單粗暴?，F(xiàn)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一款第二項、第六項之規(guī)定申請再審,。

被申請人李正海,、王健、陳咸令提交意見稱：（一）原審法院鑒定程序合法,。申請人與被申請人共同選定的鑒定機構根據(jù)雙方提交的鑒定材料,、資料及文件明確認定“因施工界限不明確，無法對訟爭的已完成工作量作出正確的鑒定意見”,，原審法院采納鑒定機構的結論,，作出無法進行鑒定的判定正確、合法,；申請人在訴訟過程中推翻了解除合同時達成的約定,，否認其出具的《解除合同通知書》，在雙方對施工界限不能達成一致的情況下,，申請人單方提交的設計圖紙,、監(jiān)理師單證等文件，只能部分證明涉案工程中途的施工進度,，不能確認被申請人被迫離場時的施工界限,，更不能證明當時實際完成施工的工程量,，申請人所稱的“足以對被申請人已實際完成施工的工程量及造價進行鑒定”并不屬實；涉案合同第六條明確規(guī)定“合同總價款950萬元,，包含保證金40萬元,。簽證及工程量變更部分與乙方無關”，該約定表明雙方已約定按固定價結算工程款,，工程價款的結算不以工程量及工程造價為標準,。依照建設工程施工合同糾紛司法解釋第二十二條之規(guī)定，申請人有關對工程量或者工程造價進行鑒定的申請因明顯違法而應予駁回,；申請人因被申請人部分施工未完成已作出扣款決定,，其提交的《扣款票據(jù)統(tǒng)計表》證明被申請人剩余工程量僅需人工費51121.92元，故總價款950萬元扣除該剩余工作量人工費后足以確認被申請人實際完成的施工工程款價額,；申請人在將被申請人強制清出施工現(xiàn)場后出具的《解除合同通知書》中明確認定“據(jù)我公司現(xiàn)場人員計算,，貴公司截止目前仍有25％的工程量未完成”，故即便按照申請人單方提交的證據(jù),，也可認定被申請人已完成總工程量的75％,。在上述證據(jù)已能足以認定“實際完成施工工程量”的情況下，申請人的鑒定申請只是其拖延訴訟的手段而已,，本不應進行,。（二）關于代付土方工程款費用。涉案工程除邊坡支護及土方工程外,，全部為被申請人所施工,，被申請人系本案的實際施工人。除1055600元的混凝土材料款外,，其余材料、人工,、設備均由被申請人承擔并已全部支付,，不存在被申請人欠付或者委托申請人代付費用的問題。申請人與邊坡支護及土方工程施工人簽訂了邊坡支護及土方工程合同,，且申請人與相關施工人進行了工程量核算并付款,，表明其將邊坡支護及土方工程另行分包給了案外第三人，申請人支付邊坡支護及土方工程款系履行其與案外第三人之間的合同義務,，并非代被申請人支付,。同時，土方施工人王建峰的書面證詞顯示,，涉案土方工程于2012年8月19日開挖,。而被申請人所承包的工程開工日期為2012年9月15日，據(jù)此,，該《建設工程項目承包施工合同》明顯不包括土方工程,。除被申請人在2013年1月7日處理剩余工程量的特別約定中以申請人自行承擔剩余工程為交換條件而承擔的172735元土方工程款外,，被申請人從未承諾承擔全部邊坡支護、土方工程款,。被申請人為了盡快收回工程款而同意承擔的該部分土方工程款172735元,，不但不能證明被申請人應承擔全部土方工程款，反而是土方工程不屬于承包內容這一事實的有力證據(jù),。且被申請人還于2012年9月15日出具《借款單》,，向被申請人借現(xiàn)金5000元用于其支付土方工程款。借款支付土方工程款這一事實也證明土方工程不包括在被申請人的施工范圍之內,；另一方面,，被申請人為將邊坡支護及土方工程款轉嫁給被申請人，向法庭提供了靳家村村委會出具的《說明》,，企圖證明被申請人是邊坡支護及土方工程的發(fā)包人,。但被申請人在進行質證時發(fā)現(xiàn)，該《說明》中加蓋的靳家村村委會公章系由申請人與靳家村村委會簽訂的土方工程《合同》中的公章套印所得,。經(jīng)一審法官當庭確認,，該靳家村村委會公章系偽造。原審法院關于950萬元工程總價款中不包含土方工程款的認定正確,。（三）關于工程質量問題,。申請人將被申請人強制驅離施工現(xiàn)場后，即開始在被申請人已完工程內進行設備安裝等后續(xù)施工,。一審法院進行審理時,，涉案工程已完成竣工驗收并將交付業(yè)主使用。申請人所稱的二號池混凝土表面空洞,，系發(fā)生在被申請人被強制清退之后,，該問題是否出現(xiàn)以及是否因被申請人的原因出現(xiàn)均不能確定。根據(jù)建設工程施工合同糾紛司法解釋第十三條“建設工程未經(jīng)竣工驗收,，發(fā)包人擅自使用后,，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”的規(guī)定,，申請人因工程質量問題主張的賠償不應得到支持,。即便因被申請人原因發(fā)生質量問題，申請人也應通知被申請人,，由被申請人負責維修,、整改。申請人在從未告知被申請人質量問題的情況下,，花費的所謂修補費不應由被申請人承擔,。同時，申請人提供的所謂質量維修費用清單中的“池內防水,、內外墻粉刷,、屋面卷材防水,、砼澆筑”均不屬于被申請人承包的施工內容，更不屬于質量維修所需,，被申請人承包的施工內容不可能用到“防水粉,、界面劑”等材料，相關人工及材料費不應計入修復費用,。綜上,，原審判決程序合法，事實認定清楚,，適用法律正確,，申請人的再審申請不符合法定的再審條件，請求駁回再審申請,。

二,、爭議焦點

（一）關于程序是否違法。

（二）關于工程量及工程價款,。

（三）關于土石方工程款,。

（四）關于工程質量修復費用損失。

（五）關于法律適用,。

三,、法律分析

（一）關于程序是否違法。根據(jù)一,、二審判決查明的事實,，本案雙方當事人在被申請人李正海、陳咸令,、王健被強制離場后,，并未對被申請人一方實際完成的工程量及工程造價進行決算，雙方亦未就此達成共識,。一審法院審理過程中,，申請人雖提出了工程量及造價的鑒定申請，但因鑒定機構陜西萬隆金劍工程管理咨詢有限公司明確答復“因施工界限不明確,，無法做出正確的鑒定意見”并將案件退回，故而最終未能對被申請人一方實際完成的工程量及工程造價進行鑒定,。由于申請人在被申請人離場后繼續(xù)進行施工,，一審法院審理本案時案涉工程已經(jīng)竣工驗收并將交付業(yè)主使用。一審法院在此情形下采納鑒定機構無法鑒定的意見并無不當,，二審法院未接受申請人的鑒定申請重新委托鑒定,，在程序上亦不違法。此外,，本案雙方當事人簽訂的《建設工程項目承包施工合同》第六條約定,，“合同總價款950萬元,，包含保證金40萬元，簽證及工程量變更部分與乙方無關”,，故案涉合同為固定總價合同,。根據(jù)建設工程施工合同糾紛司法解釋第二十二條的規(guī)定，當事人約定按照固定價結算工程價款,，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,，不予支持。故申請人有關一,、二審法院未接受其鑒定申請屬程序違法的主張缺乏事實和法律依據(jù),。

（二）關于工程量及工程價款。建設工程施工合同糾紛司法解釋第十九條規(guī)定,，當事人對工程量有爭議的,，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。本案中,，因申請人單方解除案涉合同時雙方并未對被申請人一方的實際施工工程量進行一致確認,，發(fā)生爭議后雙方又互不認可施工界限，導致客觀上無法進行鑒定,，故只能依據(jù)雙方在履行合同過程中形成的相關書面文件等證據(jù)進行認定,。根據(jù)已查明的事實，申請人在雙方發(fā)生爭議后單方出具的《解除合同通知函》中明確載明,，“據(jù)公司現(xiàn)場人員計算,，仍有25％的工程量未完成”。在沒有其他相反證據(jù)的情況下,，一,、二審判決根據(jù)申請人的上述自認事實推定已完成75％工程量是合理的。申請人雖稱《解除合同通知函》中“仍有25％的工程量未完成”的表述只是對工程形象進度的推測,，不能作為認定已施工工程量的依據(jù),，但申請人并未提供其他證據(jù)佐證其主張。相應地,，在雙方當事人提供的證據(jù)均不能充分證明自己主張的情況下,，一、二審判決依據(jù)上述比例和合同約定的總價款計算工程價款亦無不當,。建設工程施工合同糾紛司法解釋第二條規(guī)定,，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,，應予支持,。依據(jù)上述規(guī)定，被申請人一方有權按雙方約定向申請人主張已實際施工的工程款,。申請人有關合同無效不應向被申請人支付工程款的主張不僅與上述司法解釋的規(guī)定相沖突,，而且也有悖公平合理原則。

（三）關于土石方工程款,。申請人主張由其支付給案外人譚艷峰等人的133萬余元土石方工程款及多付給被申請人的21798元款項應當計算在應付工程款中予以扣除,。但申請人與案外人專門訂立了施工合同，案外人的實際施工行為發(fā)生在申請人與被申請人訂立案涉合同之前,，而案涉合同中并未對此作出明確約定,，加之土石方工程款的實際結算發(fā)生在申請人與案外人之間，故在被申請人明確不認可土石方工程款的范圍內,，一,、二審法院未將之納入總的工程款額中是合理的。申請人有關多付給被申請人的款項系按照其自己認定的工程量計算的,，并無事實依據(jù),。

（四）關于工程質量修復費用損失。申請人主張被申請人已完成的工程存在質量問題,，因多方聯(lián)系被申請人要求修復而被申請人怠于履行修復義務,，故而向第三方支付了修補費用321090元，該部分修復費用損失應從工程價款中扣除,。但申請人并未提供證據(jù)證明被申請人一方的已完成工程存在質量問題需要進行維修,、返工或者改建，也未提供證據(jù)證明雙方曾就此進行過交涉,，一,、二審判決以證據(jù)不足為由未予支持是正確的。

（五）關于法律適用,。本案為建設工程施工合同糾紛,，一、二審判決適用建設工程施工合同糾紛司法解釋的相關規(guī)定處理本案,，不存在適用法律錯誤的問題,。申請人雖認為應當按照《中華人民共和國合同法》第五十八條有關合同無效的處理原則據(jù)實結算工程款，但一,、二審判決按照申請人的自認事實確定工程量及工程價款,，按照申請人與案外人、被申請人訂立的合同及相關事實確定應付工程款范圍以及按照舉證責任分配原則對工程質量修復費用損失不予認定等,，并不違反《中華人民共和國合同法》第五十八條的相關規(guī)定,，故申請人有關本案適用法律錯誤的主張沒有事實和法律依據(jù)。

四,、裁判結果

駁回中太建設集團股份有限公司的再審申請,。

五、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條,、第二百零四條第一款,；

《最高人民法院關于適用的解釋》第三百九十五條第二款。