一,、案情介紹

沈陽(yáng)市和平區(qū)人民檢察院于2001年11月19日以沈和檢刑訴字（2001）第860號(hào)起訴書，指控被告人紀(jì)某,、劉某甲,、赫某、劉某乙犯偷稅罪向沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院提起公訴,，沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院于2002年4月19日作出（2002）和刑初字第4號(hào)刑事判決,，該判決生效后，原審被告人劉某乙對(duì)沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院原審判決不服提出申訴,，遼寧省高級(jí)人民法院于2010年1月18日作出（2009）遼高二刑監(jiān)字第130號(hào)再審決定,，指令沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院再審。沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院于2011年4月14日作出（2011）沈中審刑終再字第1號(hào)刑事裁定,，撤銷了沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院（2002）和刑初字第4號(hào)刑事判決,，并于同年8月11日將本案發(fā)回重審。該裁定于2013年4月送達(dá)原審四被告人后,，沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院依法另行組成合議庭,，由審判員陳銳擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員劉靜明主審與審判員邱玉萍共同組成合議庭,，于2014年6月17日公開開庭進(jìn)行了審理,，沈陽(yáng)市和平區(qū)人民檢察院檢察員趙景宇依法出庭支持公訴，原審被告人紀(jì)某,、劉某甲,、赫某及其辯護(hù)人吳洪光、劉某乙及其辯護(hù)人王玉梅,、葉清均到庭參加了訴訟,。本案經(jīng)合議庭評(píng)議，現(xiàn)已審理終結(jié),。

再審中沈陽(yáng)市和平區(qū)人民檢察院指控被告人紀(jì)某,、劉某甲及被告人赫某的妻子姜X共同經(jīng)營(yíng)沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司，1998年11月23日被告人紀(jì)某,、劉某甲,、赫某、劉某乙以沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司的名義與沈陽(yáng)黎明服裝公司簽訂《廣告發(fā)布協(xié)議》，被告人紀(jì)某,、劉某甲、赫某,、劉某乙經(jīng)預(yù)謀后于1998年11月間,，在此筆廣告業(yè)務(wù)中，采用大頭小尾的方式開具發(fā)票,，并進(jìn)行虛假的納稅申報(bào),，偷逃稅款人民幣617443.89元，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之八十四,。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為四被告人用大頭小尾的方式開具發(fā)票,，并進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，少繳應(yīng)納稅款,，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零一條,、第二十五條一款之規(guī)定，應(yīng)以偷稅罪處罰,。

原審被告人紀(jì)某,、劉某甲對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及認(rèn)定的罪名均不否認(rèn)。

原審被告人赫某及其辯護(hù)人吳洪光對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及認(rèn)定的罪名均予以否認(rèn),，并提出了赫某并沒有參與此事,，也沒有與其他被告人進(jìn)行研究，赫某只是負(fù)責(zé)拿發(fā)票,，因此,，認(rèn)定赫某構(gòu)成偷稅罪沒有事實(shí)根據(jù)。

原審被告人劉某乙及其辯護(hù)人王玉梅,、葉清對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及認(rèn)定的罪名均予以否認(rèn),，并提出了如下辯護(hù)意見：劉某乙不存在與他人預(yù)謀偷稅的事實(shí)，劉某乙對(duì)廣告公司在該筆廣告業(yè)務(wù)中采取了大頭小尾方式開具發(fā)票并且進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)是不知情的,，且在上述行為中也沒有獲利,，劉某乙只是作為中間人拿提成。另,，該案是單位犯罪,，而劉某乙與該公司沒有任何關(guān)系，也沒有參與開具發(fā)票的過程,，劉某乙不構(gòu)成本案的犯罪主體,，綜上，起訴書認(rèn)定的事實(shí)不清,，證據(jù)不足,，劉某乙主觀上即沒有偷稅的故意，客觀上也沒有實(shí)施犯罪的行為，同時(shí)也不具備犯罪的主體資格,，所以,，劉某乙不構(gòu)成偷稅罪。

經(jīng)沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院再審查明：原審被告人紀(jì)某,、劉某甲及原審被告人赫某的妻子姜X共同經(jīng)營(yíng)沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司,。1998年11月23日經(jīng)原審被告人赫某、劉某乙聯(lián)系及原審四被告人共同預(yù)謀后,，沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司與沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)簽訂了《廣告發(fā)布協(xié)議》,，協(xié)議約定：沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)租用沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司的沈桃高速公路與沈陽(yáng)大二環(huán)繞城高速公路交匯處廣告牌發(fā)布廣告，發(fā)布廣告期間為1998年12月10日至2001年12月10日,，廣告費(fèi)用為178萬元……,。同日，劉某乙作為甲方與作為乙方的沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司簽訂了一份《合同書》,，該合同書中載明：甲方租用此路牌期限三年（1998年12月10日至2001年12月10日）,，在此期間內(nèi)廣告發(fā)布權(quán)歸甲方使用，乙方無權(quán)租用他人,；三年租金105萬元,；乙方負(fù)責(zé)178萬元廣告費(fèi)發(fā)票，如發(fā)票稅金發(fā)生問題,，甲方應(yīng)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)解決,，并承擔(dān)補(bǔ)交稅金或罰款，劉某乙簽字,，沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司蓋章,。上述合同原審被告人紀(jì)某、劉某甲,、赫某,、劉某乙均予以認(rèn)可。

合同簽訂后,，沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)先后支付了168萬元廣告費(fèi)用,，沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司實(shí)際得款95萬元，原審被告人劉某乙得款73萬元,，沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司為沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)共開具了2187900元的廣告業(yè)發(fā)票,。在此筆廣告業(yè)務(wù)中，沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司采用大頭小尾的方式開具發(fā)票,，并進(jìn)行虛假的納稅申報(bào),，偷逃稅款人民幣617443.89元，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之八十四,。

上述事實(shí)有證人張XX,、姜X的證實(shí),、原審被告人紀(jì)某、劉某甲,、赫某的供述,、書證、廣告發(fā)布協(xié)議,、合同書,、稅務(wù)稽查報(bào)告、發(fā)票,、納稅申報(bào)表、情況說明等證據(jù)證實(shí),，足以認(rèn)定,。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是原審被告人赫某和劉某乙是否也構(gòu)成偷稅罪,。

三,、法律分析

原審被告人紀(jì)某、劉某甲與姜X原系沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司的股東（案發(fā)前沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司就已注銷）,，屬《刑法》第二百零一條規(guī)定的納稅主體,，系沈陽(yáng)裕騰影視藝術(shù)廣告有限公司的直接責(zé)任人員，有納稅義務(wù),，原審被告人紀(jì)某,、劉某甲、赫某,、劉某乙經(jīng)預(yù)謀后采用大頭小尾的方式開具發(fā)票,，并進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，少繳應(yīng)納稅款,，原審四被告人的行為均已構(gòu)成偷稅罪,。故公訴機(jī)關(guān)指控成立。

關(guān)于原審被告人赫某及辯護(hù)人提出的赫某并沒有參與此事,，也沒有與其他被告人進(jìn)行研究,，赫某只是負(fù)責(zé)拿發(fā)票，因此,，認(rèn)定赫某構(gòu)成偷稅罪沒有事實(shí)根據(jù)的辯護(hù)意見,，經(jīng)審查，證人姜X的證言能夠證實(shí)廣告公司與黎明服裝公司做廣告生意系其愛人赫某和劉紅兵聯(lián)系,，由劉紅兵和沈陽(yáng)黎明服裝公司聯(lián)系的,，赫某系代表其找劉紅兵聯(lián)系簽訂的合同。原審被告人紀(jì)某證實(shí)1998年11月,，經(jīng)我公司赫某與張XX和劉紅兵聯(lián)系給沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)做廣告,，由我和我的合伙人劉某甲,、姜X愛人赫某、劉紅兵及劉紅兵的朋友張XX,，我們幾人在場(chǎng)一起研究簽訂的廣告發(fā)布協(xié)議書及合同,，我代表廣告公司簽了字，我們實(shí)際得95萬元,，錢沒有入賬,，我們分了，我和劉某甲,、赫某每人得了10多萬元,。被告人劉某甲供述：1998年11月23日，在我們公司辦公室,，由我公司的紀(jì)某,、姜X愛人赫某、電視臺(tái)的劉紅兵和他的朋友張XX,，我們一起研究簽的我們公司與沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)的廣告發(fā)布協(xié)議和劉紅兵與我們公司簽訂的合同,，與沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)簽訂的協(xié)議是廣告費(fèi)178萬元，跟劉紅兵簽訂的廣告費(fèi)是105萬元,，關(guān)于廣告費(fèi)的稅金問題,，由紀(jì)某、我,、赫某,、劉紅兵我們?cè)谝黄鹧芯康模覀児镜娜硕继岢鰜砹?，一個(gè)是不交稅發(fā)生問題,，再一個(gè)是怕檢查出什么問題，我也跟劉紅兵說了,，劉紅兵說稅金,、發(fā)票出現(xiàn)問題，由他負(fù)責(zé)解決,，并把這條寫在合同上,，我們四人當(dāng)時(shí)都同意這么做了。原審被告人赫某本人供述：1998年11月,，我通過朋友張XX介紹劉紅兵說要跟我愛人姜X所在的裕騰廣告公司為黎明服裝集團(tuán)做廣告業(yè)務(wù),，1998年11月23日在廣告公司簽訂了協(xié)議和合同，合同內(nèi)容是我們公司為沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)打三年廣告,，廣告公司得三年租金105萬元,，我公司負(fù)責(zé)178萬元廣告發(fā)票，如發(fā)票稅金發(fā)生問題由劉紅兵負(fù)責(zé),。當(dāng)時(shí)參與研究的有紀(jì)某,、劉某甲,、劉紅兵和我，我們都在一起研究的,，大家都同意,，這筆廣告費(fèi)年底分利潤(rùn)時(shí)我得10多萬元，我愛人姜X在東亞廣場(chǎng)上班,，由我代我愛人做的這筆業(yè)務(wù),。從上述證據(jù)可以充分證實(shí)被告人赫某代其愛人姜X履行職責(zé)參與了簽訂協(xié)議和合同并與其他被告人進(jìn)行了研究，其本人也供認(rèn)不諱,，故沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院對(duì)被告人赫某及辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見,，沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院不予采信。

對(duì)于原審被告人劉某乙及其辯護(hù)人提出的劉某乙不存在與他人預(yù)謀偷稅的事實(shí),，劉某乙只是作為中間人拿提成,。另，該案是單位犯罪,，而劉某乙與該公司沒有任何關(guān)系，也沒有參與開具發(fā)票的過程,，劉某乙不構(gòu)成本案的犯罪主體,，劉某乙主觀上即沒有偷稅的故意，客觀上也沒有實(shí)施犯罪的行為,，同時(shí)也不具備犯罪的主體資格,，所以，劉某乙不構(gòu)成偷稅罪的辯護(hù)意見,，經(jīng)查,，原審被告人紀(jì)某的供述證實(shí)：1998年11月，經(jīng)我公司赫某與張XX和劉紅兵聯(lián)系給沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)做廣告,，當(dāng)時(shí)我們公司的赫某,、劉某甲和我加上電視臺(tái)的劉紅兵及其朋友張XX，我們幾人在一起研究簽訂的廣告發(fā)布協(xié)議書及合同,，我代表廣告公司簽了字,，合同是和劉紅兵簽的，內(nèi)容是我公司得三年廣告費(fèi)租金105萬元,，我公司負(fù)責(zé)178萬元廣告費(fèi)發(fā)票,，其它如發(fā)票、稅金問題由劉紅兵負(fù)責(zé)解決,。我們實(shí)際得95萬元,，錢沒有入賬，我們分了,，我和劉某甲,、赫某每人得了10多萬元,。關(guān)于稅的問題，就是不交稅怕出現(xiàn)問題,，劉某甲和我碰過,，因?yàn)閯⒓t兵說稅出問題，有事由他負(fù)責(zé),，所以我們就沒入賬也沒有納稅申報(bào),，劉紅兵個(gè)人拿走了73萬元。原審被告人劉某甲的供述證實(shí)：1998年11月23日,，在我們公司辦公室,，由我公司的紀(jì)某、姜X愛人赫某,、電視臺(tái)的劉紅兵和他的朋友張XX,，我們一起研究簽的我們公司與沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)的廣告發(fā)布協(xié)議和劉紅兵與我們公司簽訂的合同，與沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)簽訂的協(xié)議是廣告費(fèi)178萬元,，跟劉紅兵簽訂的廣告費(fèi)是105萬元,，關(guān)于廣告費(fèi)的稅金問題，由紀(jì)某,、我,、赫某、劉紅兵我們?cè)谝黄鹧芯康?，我們公司的人都提出來了,，一個(gè)是不交稅發(fā)生問題，再一個(gè)是怕檢查出什么問題,，我也跟劉紅兵說了,，劉紅兵說稅金、發(fā)票出現(xiàn)問題,，由他負(fù)責(zé)解決,，并把這條寫在合同上，我們四人當(dāng)時(shí)都同意這么做了,，我們公司實(shí)際得了95萬元,，還有10萬元黎明服裝集團(tuán)還沒有給，我們公司為了逃稅,，開具大頭小尾發(fā)票,，劉紅兵應(yīng)該知道開大頭小尾發(fā)票，我們?nèi)绻欢愐驳霉軇⒓t兵要稅款,，因不交稅和檢查時(shí)怕出現(xiàn)問題,，由我提出寫進(jìn)合同里，也怕將來劉紅兵不認(rèn)賬,，合同簽完,，劉紅兵也看了,，劉紅兵也沒有提出別的。原審被告人赫某的供述證實(shí)：1998年11月,，我通過朋友張XX介紹劉紅兵說要跟我愛人姜X所在的裕騰廣告公司為黎明服裝集團(tuán)做廣告業(yè)務(wù),，1998年11月23日在廣告公司簽訂了協(xié)議和合同，合同內(nèi)容是我們公司為沈陽(yáng)黎明服裝集團(tuán)打三年廣告,，廣告公司得三年租金105萬元,，我公司負(fù)責(zé)178萬元廣告發(fā)票，如發(fā)票稅金發(fā)生問題由劉紅兵負(fù)責(zé),。當(dāng)時(shí)參與研究的有紀(jì)某,、劉某甲、劉紅兵和我,，我們都在一起研究的,，大家都同意，發(fā)票稅金發(fā)生問題就是指不交稅或被檢查時(shí)出現(xiàn)問題,，我們都看了合同,，沒有異議都同意，劉紅兵說稅上出現(xiàn)問題,，他負(fù)責(zé)解決,，當(dāng)時(shí)公司不景氣，為了偷稅,、逃稅，開的是大頭小尾發(fā)票,，劉紅兵應(yīng)該知道開的是大頭小尾發(fā)票,，在他簽協(xié)議合同時(shí)，我們已對(duì)他講了,。劉紅兵跟我們談時(shí)就是定的給我們105萬元,，他得73萬元，這筆廣告費(fèi)年底分利潤(rùn)時(shí)我得10多萬元,。以上證據(jù)可以形成完整的證據(jù)鏈條,，能夠充分證實(shí)原審被告人劉某乙積極參與此事，在主觀上存在偷稅的故意,，客觀上原審被告人紀(jì)某,、赫某、劉某甲采取了開大頭小尾發(fā)票進(jìn)行偷稅的行為,，該行為侵犯了國(guó)家的稅收管理制度,，雖然原審被告人劉某乙不是本案納稅的主體，但其與其他原審被告人共同研究致使開具大頭小尾的發(fā)票進(jìn)行偷稅,，符合《中華人民共和國(guó)刑法》第二十五條第一款及《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理偷稅,、抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第十條第一款的相關(guān)規(guī)定，原審被告人劉某乙符合偷稅罪共犯的各要件,，應(yīng)以偷稅罪處罰,，故沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院對(duì)原審被告人劉某乙及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。

綜上,，根據(jù)原審各被告人的認(rèn)罪態(tài)度和表現(xiàn),，原審被告人紀(jì)某、劉某甲系初次犯罪,，有悔罪表現(xiàn),，能積極補(bǔ)交稅金及罰金，可予酌情從輕處罰,，判處緩刑,；原審被告人赫某雖然否認(rèn)偷稅的事實(shí)，但系初次犯罪,，能積極補(bǔ)交稅金及罰金,，屬有一定的悔罪表現(xiàn)，也應(yīng)判處緩刑,；原審被告人劉某乙即不認(rèn)罪也不補(bǔ)交稅金和罰金,，沒有悔改表現(xiàn)，雖然不符合判處緩刑的條件,，但本案系再審案件,，不宜加刑，故對(duì)原審被告人劉某乙仍判處緩刑,。因原審四被告人系預(yù)謀共同犯罪,，故該原審四被告人偷稅額均應(yīng)按偷稅的總額617443.89元予以定罪量刑。

四,、裁判結(jié)果

1,、原審被告人紀(jì)某犯偷稅罪，判處有期徒刑三年,，緩刑三年,，并處罰金人民幣七十萬元（已交納罰金十萬元，余款于判決發(fā)生法律效力后三個(gè)月內(nèi)向沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院繳納）,，依法上繳國(guó)庫(kù),；

（刑期已執(zhí)行完畢）

2、原審被告人劉某甲犯偷稅罪,，判處有期徒刑三年,，緩刑三年，并處罰金人民幣七十萬元（已交納罰金十萬元，余款于判決發(fā)生法律效力后三個(gè)月內(nèi)向沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院繳納）,，依法上繳國(guó)庫(kù),；

（刑期已執(zhí)行完畢）

3、原審被告人赫某犯偷稅罪,，判處有期徒刑三年,，緩刑三年，并處罰金人民幣七十萬元（已交納罰金十萬元,，余款于判決發(fā)生法律效力后三個(gè)月內(nèi)向沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院繳納）,，依法上繳國(guó)庫(kù)；

（刑期已執(zhí)行完畢）

4,、原審被告人劉某乙犯偷稅罪,，判處有期徒刑三年，緩刑三年,，并處罰金人民幣七十萬元,，依法上繳國(guó)庫(kù)。

（刑期已執(zhí)行完畢）

如不服本判決,，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi),，通過沈陽(yáng)市和平區(qū)人民法院或者直接向遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的,，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份,，副本一份。

五,、裁判依據(jù)

1,、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零一條、第二十五條第一款,、第七十二條,、第五十三條、第六十四條

2,、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十五條

3、《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理偷稅,、抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第十條第一款