一,、案情介紹

岳陽市君山水利工程建筑安裝公司（以下簡稱君山公司）因與湖南省隆回縣木瓜山水庫管理所（以下簡稱水庫管理所）建設工程施工合同糾紛一案,，不服湖南省高級人民法院（2012）湘高法民一終字第45號民事判決,，向最高院申請再審,。

2010年12月20日,，君山公司編制了《工程計量報驗單》。在《工程計量報驗單》中載明：“……工程質(zhì)量已經(jīng)檢驗合格,，并對工程量進行了計量測量?，F(xiàn)提交測量結(jié)果，請貴方核準,?！痹谒秸f明中載明：“作為當月已完工程量匯總表的附件使用”。君山公司提交《工程計量報驗單》明確要求的是對工程量進行核準,，未明確要求監(jiān)理單位或建設單位對單價進行核準,。

君山公司申請再審稱：（一）鑒定單位和鑒定人員的組成均不合法。二審法院委托鑒定的機構是湖南華信求是工程造價咨詢有限公司（以下簡稱華信公司）,，而實際完成鑒定任務的單位是湘潭精誠工程造價咨詢有限公司（以下簡稱湘潭精誠公司）,。《湖南省隆回縣木瓜山水庫除險加固工程造價鑒定報告》（以下簡稱《鑒定報告》）上簽字的鑒定人員為周穗,、陳子順,、謝志強。經(jīng)在工商登記部門查詢,，華信公司和湘潭精誠公司是兩家獨立法人單位,，陳子順是湘潭精誠公司的法定代表人，陳子順在華信公司和湘潭精誠公司都有登記,，出現(xiàn)了同時在兩個機構執(zhí)業(yè)的情況,，其資質(zhì)不符合法律規(guī)定。根據(jù)湖南建設工程造價信息網(wǎng)查詢,，周穗所在單位為湘潭精誠公司,。（二）《隆回縣木瓜山水庫管理所大壩除險加固工程工程計量報驗單》（以下簡稱《工程計量報驗單》）應當作為工程造價認定的依據(jù),。2010年12月20日，君山公司按照水庫管理所的要求和監(jiān)理單位提供的表格制作了《工程計量報驗單》,，并送水庫管理所及監(jiān)理審核,，該《工程計量報驗單》將總工程細分到每個小項目，以每個小項目為單位,，將工程量及單價逐項列出,，每個小項目都編有序號。2011年1月22日,，施工單位,、監(jiān)理單位及建設單位的負責人均在每個小項目的最后一頁簽名并加蓋了公章?！豆こ逃嬃繄篁瀱巍凡坏幸淹瓿傻墓こ塘?，還有工程量的單價，應當視為對工程量和工程造價的確認,。（三）《鑒定報告》所采用的單價依據(jù)不足,。鑒定機構鑒定的根本依據(jù)為湖南省水利廳做出的《關于隆回縣木瓜山水庫除險加固工程變更設計的批復》（以下簡稱《批復》），該《批復》不能作為鑒定依據(jù),?！杜鷱汀肥歉鶕?jù)《木瓜山水庫除險加固工程大壩防滲變更設計報告》（以下簡稱《設計報告》）的概算作出的，該《設計報告》第27頁關于編制的原則和依據(jù)中記述：“a.本次預算編制依據(jù)1998年6月湘水電水建字【1998】5號文,；b.工程定額執(zhí)行湘水農(nóng)電水字【1992】第10號文”，上述兩個文件已經(jīng)于2008年2月24日湖南省水利廳下發(fā)湘水建管【2008】16號文件時明文廢止了,。采信《批復》,，就出現(xiàn)了與湘水建管【2008】16號文件相互矛盾的情況，《鑒定報告》用十多年前的結(jié)算價格計算現(xiàn)在的工程,，并且套用定額子目計價錯誤,，沒有按照《湖南省水利水電工程設計概（估）算編制規(guī)定》（以下簡稱《水利概算規(guī)定》）得出結(jié)論，《水利概算規(guī)定》是全省范圍具有普遍約束力的規(guī)范性文件,，是水利工程造價的依據(jù),，依據(jù)此規(guī)定完全可以計算得出結(jié)論，而鑒定機構沒有依此出具鑒定結(jié)論,，嚴重損害了君山公司的合法利益,。

君山公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定申請再審,。

二,、爭議焦點

1、《工程計量報驗單》能否作為工程造價認定的依據(jù),。

2,、鑒定單位和鑒定人員是否合法,。

3、《鑒定報告》所采用的單價是否具有法律或者合同依據(jù),。

三,、法律分析

（一）關于《工程計量報驗單》能否作為工程造價認定的依據(jù)問題。2010年12月20日,，君山公司編制了《工程計量報驗單》,。在《工程計量報驗單》中載明：“……工程質(zhì)量已經(jīng)檢驗合格，并對工程量進行了計量測量?，F(xiàn)提交測量結(jié)果,，請貴方核準?！痹谒秸f明中載明：“作為當月已完工程量匯總表的附件使用”,。君山公司提交《工程計量報驗單》明確要求的是對工程量進行核準，未明確要求監(jiān)理單位或建設單位對單價進行核準,。從《工程計量報驗單》具體設置的項目看,，設有“申報工程量”、“監(jiān)理核準工程量”,、“業(yè)主核準工程量”等欄目,，雖有“單價(元)”一欄，但無“監(jiān)理核準單價”,、“業(yè)主核準單價”欄目,，君山公司也并未另外提出要求監(jiān)理、業(yè)主對單價一并進行審核,。因此,，二審法院將《工程計量報驗單》作為認定工程量的依據(jù)，而不作為確定工程單價的依據(jù),，并無不當,。

（二）關于鑒定機構和鑒定人員是否合法問題。華信公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上載明的業(yè)務范圍第四項是“工程造價經(jīng)濟糾紛的鑒定和仲裁的咨詢”,。因此,，華信公司具有工程造價鑒定資質(zhì)。二審法院通過抓鬮方式委托華信公司鑒定,，程序合法,。《鑒定報告》蓋有華信公司的公章,。二審法院認定,，鑒定報告為華信公司出具，而非湘潭精誠公司出具,，并無不當,?！惰b定報告》署名的鑒定人員是周穗,、陳子順和謝志強,。根據(jù)周穗的注冊造價工程師資質(zhì)證書,，盡管周穗原聘用單位為湘潭精誠公司,，但已于2010年11月22日變更為華信公司，而本案出具《鑒定報告》的時間是2012年10月10日,。根據(jù)陳子順的全國建設工程造價員資格證書上的記載,，陳子順所在的執(zhí)業(yè)機構是華信公司,。君山公司提供在湖南省建設工程造價信息網(wǎng)的查詢結(jié)果,，認為陳子順同時在華信公司和湘潭精誠公司執(zhí)業(yè),。如果陳子順確實在兩個機構同時執(zhí)業(yè),，此行為也是行政部門和行業(yè)組織的管理問題,，不影響其所出具的《鑒定報告》的效力,。根據(jù)謝志強的全國建設工程造價員資格證書上的記載,，謝志強具有建設工程造價資質(zhì)，由于行政法規(guī)并不要求建設工程造價員必須專職執(zhí)業(yè),，即使謝志強的工作單位是湖南水利水電職業(yè)技術學院,，也不影響其出具《鑒定報告》,。需要指出的是，陳子順和謝志強都是建設工程造價員,，周穗是注冊工程造價師,，只要周穗具有合法資質(zhì),，就不影響《鑒定報告》的效力。因此,，二審法院認定鑒定人員具有鑒定資質(zhì),，并無不當,。對君山公司在本院詢問過程中提出的華信公司和鑒定人員不具有水利工程鑒定資質(zhì)的問題,。經(jīng)本院查明,，有關主管部門對工程造價鑒定資質(zhì)尚未區(qū)分水利工程造價鑒定資質(zhì)還是其他工程造價鑒定資質(zhì),。因此，只要具有工程造價鑒定資質(zhì),，就有資格對水利工程造價進行鑒定。本院沒有事實和法律依據(jù)支持君山公司所提出的這一主張,。

（三）關于《鑒定報告》所采用的單價是否具有法律和合同依據(jù)問題,。君山公司與水庫管理所于2008年10月30日簽訂的《隆回縣木瓜山水庫除險加固工程施工合同書》（以下簡稱《施工合同書》）,、《邵陽市隆回縣木瓜山水庫除險加固工程施工補充協(xié)議》（以下簡稱《補充協(xié)議1》）以及于2009年12月23日簽訂的《隆回縣木瓜山水庫除險加固工程大壩防滲面板變更部分及暫估價工程施工補充協(xié)議》（以下簡稱《補充協(xié)議2》），系雙方當事人真實意思表示,，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定,，合法有效，應當作為確定工程造價的依據(jù),。由于雙方當事人對《工程計量報驗單》上確定的工程量無爭議,，因此，《工程計量報驗單》應作為確定本案工程量的依據(jù),。關于工程單價的問題,，雙方當事人均認為確定工程單價的依據(jù)為《施工合同書》、《補充協(xié)議1》及《補充協(xié)議2》,?！堆a充協(xié)議2》第三條第（二）款“施工項目第4項計價依據(jù)”約定：按照湖南省水利廳批復的設計變更預算單價下浮10%。但雙方對于“湖南省水利廳批復的設計變更預算單價”如何理解產(chǎn)生爭議,。對君山公司要求將《水利概算規(guī)定》作為鑒定依據(jù)的主張,，二審法院曾專門致函華信公司，要求華信公司分別以《水利概算規(guī)定》和《批復》為依據(jù)計算兩種造價,，以供法院裁決,。為此，華信公司向二審法院作出了說明：與《水利概算規(guī)定》配套的《湖南水利水電建筑工程定額》尚未頒發(fā),，《水利概算規(guī)定》不能直接計算造價,，而必須與其他定額配套試行，在操作這類定額時,，須逐項合理組價后報有關部門審查批準方可啟用,。根據(jù)華信公司的說明，二審法院認為,，《水利概算規(guī)定》并不專門針對涉案工程，也不能直接計算造價,?！堆a充協(xié)議2》所約定的“湖南省水利廳批復的設計變更預算單價”應當是專門針對大壩防滲面板變更設計部分工程的批復，也應視為對計價依據(jù)的明確約定。因此,，二審法院認定《補充協(xié)議2》所約定的“湖南省水利廳批復的設計變更預算單價”是指《批復》更符合雙方當事人簽訂合同時的真實意思,。本院沒有理由否定二審法院的這一認定。君山公司提出《設計報告》編制的依據(jù)湘水電水建字【1998】5號文和湘水農(nóng)電水字【1992】第10號文已經(jīng)被廢止,，不能適用,。湘水電水建字【1998】5號文和湘水農(nóng)電水字【1992】第10號文不管是否已經(jīng)被廢止，只要雙方當事人約定適用文件中確定的單價且不損害他人和社會公共利益的,，鑒定機構依據(jù)雙方當事人自愿選擇的單價作為鑒定依據(jù),，并無不當。關于君山公司提出簽訂《補充協(xié)議2》時《批復》尚未出臺的問題,。君山公司既然在《補充協(xié)議2》上簽字,，就表示其愿意承擔相應的法律后果?！杜鷱汀冯m于2010年1月12日出具,，但《批復》針對的《設計報告》已于2009年12月出具，而該報告載明了工程預算編制原則和依據(jù),、基礎價格,、其他費用，并載明工程投資合計790.69萬元,，《批復》也載明“同意工程設計變更后工程概算,，總投資為790.69萬元?！薄堆a充協(xié)議2》簽訂于2009年12月23日,，與《設計報告》編制的時間屬于同期，這一時間并不影響工程價款的計算,。在本院詢問過程中,，君山公司提出已向湖南省人民政府法制辦公室申請撤銷《批復》。經(jīng)本院多次催問,，君山公司并未向本院提交湖南省人民政府法制辦公室的處理意見,。本院發(fā)現(xiàn)，鑒定機構在鑒定時,，已經(jīng)考慮了君山公司低價中標的實際情況,，并對部分項目的單價作了對君山公司有利的調(diào)整?！惰b定報告》指出：本工程如果完全機械地按雙方合同及補充協(xié)議約定計價方法計算總造價只有6387441.97元,，但根據(jù)湖南省高級人民法院2012年8月21日工作函的意見以及工程結(jié)算審計常規(guī)，在依據(jù)《施工合同》,、《補充協(xié)議》關于結(jié)算辦理規(guī)定的基礎上,，結(jié)合施工期間人工,、材料、機械臺班費均有上漲的實際情況,，在維護雙方約定結(jié)算辦法基本原則不變的前提下,，對工程所耗用的全部人工、全部主要材料以及《批復》中極個別單價根據(jù)施工期內(nèi)市場行情進行調(diào)整,，下浮的規(guī)定仍然按合同執(zhí)行,，調(diào)整后的工程造價為7938882.43元。二審法院采信華信公司出具的《鑒定報告》作為確定本案工程價款的依據(jù),，既符合合同約定,，亦考慮了實際情況，本院予以支持,。
在本院詢問過程中,，君山公司還提出，本案案由應當是合同不履行之訴,，而不是建設工程施工合同糾紛,。本院認為，根據(jù)《最高人民法院關于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知》的規(guī)定,，沒有合同不履行之訴的案由,，且在審理建設工程施工合同糾紛案件時，法院也要審理合同是否履行的情況,。將本案案由確定為建設工程施工合同糾紛,，不存在案由錯誤的問題，亦不會導致對君山公司不利,。

四,、裁判結(jié)果

駁回岳陽市君山水利工程建筑安裝公司的再審申請。

五,、裁判依據(jù)

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項,、第六項；

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,。